jueves, 23 de noviembre de 2017

SENTENCIA 400/2017 JUZGADO SOCIAL DE BILBAO


JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE BILBAO
BILBOKO LAN-ARLOKO 6 ZK.KO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR 10.- CP/PK.: 48.001.
TEL.: 94- 4016695.
FAX.: 94- 4016978.

NIG PV / IZO EAE.: 48.04.4-17/008.067.
NIG CGPJ / IZO BJKN.: 48020.44.4-2.017/0008.067.-


Despidos / Iraizpenak 800/2.017. - M. -

SOBRE / GAIA.: DESPIDO.
DEMANDANTE / DEMANDATZAILEA.: XXX
DEMANDADO/A / DEMANDATUA.: EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ABC S.L. y EL MINISTERIO FISCAL.



En BILBAO (BIZKAIA), a 17 de noviembre de 2017.

Vistos por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Social nº 6 D/Dª. JAIME SEGALES FIDALGO los presentes autos número 800/2017, seguidos a instancia de XXX, asistida de la letrada D. contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, que no comparece, ABC S.L., representado por el Letrado DD. y MINISTERIO FISCAL, que no comparece sobre DESPIDO.

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente


S E N T E N C I A    400/2017

ANTECEDENTES


Con fecha 11 de septiembre de 2017 tuvo entrada demanda formulada por XXX contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ABC S.L. y MINISTERIO FISCAL  y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes asistiendo todas salvo FOGASA y el Ministerio Fiscal, y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.


HECHOS PROBADOS
Primero: Dña. Isabel XXX ha venido prestando servicios para el ABC SL desde el 00/00/0000 con un salario de XXXX euros/mes y con categoría de auxiliar de ruta. Su inicial contrato fue de carácter temporal para personas con discapacidad en centros especiales de empleo. En el momento de ser contratada, la trabajadora padecía una esclerosis múltiple recidivante.
Su contrato se convirtió en indefinido el 00/00/0000.  
ABC es un CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO (CEE), recibiendo aportaciones de Fondos de la UE para sufragar parte de las cuotas de SS generadas por la actora. 
Segundo: La actora ostenta declaración de discapacidad (xx%) emitida por la BFA el 00/00/0000.
Tercero: A tenor del plan de prevención de riesgos laborales vigente en ABC, y dentro de los evaluados para la categoría de auxiliar, se citan estas eventualidades:
Caídas a mismo y distinto nivel:
  • Riesgo originado por el acceso o bajada del vehículo por la puerta peatonal o durante el acceso a través de la plataforma.
  • Al salir del vehículo hacia atrás con la silla de ruedas y con la plataforma en el suelo.
  • Riesgo originado por la existencia de escaleras fijas en las instalaciones de la empresa.
  • Riesgo originado por frenazos y permanecer fuera del asiento durante el arranque y conducción del vehículo.
  • Riesgo originado por la presencia de suelos mojados, resbaladizos o defectuosos.
  • Riesgo originado por la existencia de objetos en las zonas de paso
  • Riesgo originado por tomar pasos en malas condiciones.
Sobreesfuerzos:
  • Riesgo originado al ayudar a subir o bajar del vehículo a los usuarios así como asegurarles en el interior del mismo.
  • Muy puntualmente se manipularán a los usuarios (caídas, tropiezos)

Posturas forzadas:
  • Riesgo originado por la realización de posturas forzadas durante el trincaje de las sillas en el vehículo.
Cuarto: Las tareas de la actora consistían en acompañar a personas con movilidad reducida desde su domicilio a los centros del día. Trabaja junto con un conductor. 
Existen dos dotaciones gemelas de auxiliar y conductor (los llamaremos equipos en lo sucesivo) que trabajan a turnos semanales. 
Las tareas de incorporación de la silla al vehículo se realizan mediante plataforma móvil. Cuando el inmueble carece de ascensor o plataformas salva escaleras, ABC dispone de una escala móvil; aparato éste que debe ser colocado para posteriormente hacer circular la silla sobre el mismo (la escala móvil pesa unos 25 kg). Tanto en la maniobra de subida como de bajada, se indica a la auxiliar que permanezca en el punto más bajo (pies de la silla), manteniéndose el conductor en el más alto (manillares de la silla). Cuando se sube o baja la escala móvil sin usuario, el peso (25 k) se lo reparten entre ambos.
Las tareas descritas se realizan ejecutando un servicio social de carácter municipal para el Ayuntamiento de XXXX. 
Quinto: A lo largo de este tiempo, la actora se ha encargado de empujar las sillas de los usuarios, auxiliar en el uso de la escala móvil (asegurando que al usuario mantenga la tranquilidad mientras desciende o asciende, así como retirando posibles obstáculos o vigilando que la luz esté encendida durante el trayecto de escalera); también  colaboraba en el aseguramiento de las sillas al vehículo (anclaje) y asistía las necesidades de los usuarios en el trasporte en el vehículo.
Sexto: Anualmente, los dos equipos han coordinado el disfrute de permisos y vacaciones (verano y semana santa), notificando a la empresa (jefe de tráfico) esas opciones.
Séptimo: En agosto de 2016, el equipo conformado por el Sr. C y la actora lograron implementar la escala móvil en un desplazamiento (al domicilio de la usuaria Dña. P.L.), posibilidad que, con anterioridad, había sido descartada por el otro equipo. Ello trajo roces con esta otra dotación, al ser notificada la Administración cliente de estos extremos.
Octavo: En el año 2017, el equipo en el que no está integrada la actora propone sus fechas de disfrute de vacaciones colocando las preferencias en un escrito que se deja sobre el salpicadero del vehículo. El chófer de ese equipo contrastó las fechas con el chófer del equipo de la actora, manifestando aquél su aquiescencia a título personal.  
La auxiliar del equipo en el que no está integrado la actora comunicó el contenido del calendario de vacaciones al jefe de tráfico (Sr. E).
Noveno: En mayo de 2017 se produce una reunión con los 4 interesados a instancia del Jefe de tráfico, con el objeto de tratar de una queja manifestada con anterioridad por la actora ante aquél y a propósito de la fechas de disfrute de las vacaciones. La actora manifestaba no haber sido consultada a propósito de ese extremo.
Se sometió la controversia a votación, siendo resuelta en el sentido de mantener el plan inicial. 
La mayor dificultad para un eventual acuerdo se sostenía en que el compañero de la actora en las tareas (conductor) había ya reservado sus vacaciones tomando como referencia las fijadas en el documento a que menciona el ordinal 8º.
En la reunión la actora manifestó un visible nerviosismo.
Décimo: Es baja el 9-5-2017 hasta el 16-5-2017 por IT con el diagnóstico de esclerosis múltiple.
En la asistencia médica dispensada el día 9-5-2017 y propiciatoria de la baja se indica: 
“Tras estado de estrés en el trabajo, ayer vomitó y se le escapó la orina. Ahora tiene poliaquiuria y dificultad para retener la orina, no disuria.”
Undécimo: Se produce una Inspección de servicio extraordinaria los días 18 y 25 de mayo de 2017 sobre la actividad de la actora, propiciada por una petición de su conductor. El Inspector había conocido de algunas tensiones entre la actora y los otros 2 conductores adscritos al colectivo adscrito a XXX.
Fruto de la inspección se emite informe sin firma cuyo tenor literal queda aquí reproducido. Ese informe es remitido por el Sr. D al responsable de la empresa (Sr. E). Se destacan estos contenidos: 
“Escala móvil: Isabel no puede bajar la escala móvil por el lateral de la puerta del vehículo, debido al peso, y como costumbre lo hace siempre el conductor. Hay que subir 8 tramos de escalera hasta llegar al domicilio de C.V. (usuaria). Ella coge la escala por la parte menos pesada, mientras que su compañero por el otro lado. A los 4 tramos se para y comenta que ella, con su otro compañero en ese tramo descansan. A los pocos segundos, y tras tomar aliento retoma la subida. Al llegar arriba se encuentra temblorosa, notándose en exceso en los brazos y manos. Para realizar este trabajo, se apoya en el pasamanos de la escalera. Tras ello procede al enganche de la silla en la escala y comienzan a bajarla, hasta llegar al vehículo; ella siempre por delante de la escala. Llegados al vehículo, le comentamos que proceda al atado de la silla. Lo realiza pero invirtiendo más de 5 minutos. Al final el conductor tiene que ajustar la silla pues no estaba fuertemente anclada.”
[…]
A este sitio vamos pues el vehículo se para en una parada de bus […] Tengo especial interés pues desde la casa en la que vive, hasta el vehículo hay que subir una cuesta importante. Cuando fuimos con J. G. Fue el chófer el que salió y cogió a la usuaria. Le comenté que la próxima vez debe de ser ella la que suba la cuesta con la silla.
[…]
Viéndola empujar las sillas de ruedas, dudo mucho que pueda subir esa cuesta, y menos bajarla.
Conclusiones: la fuerza de XXX está muy mermada.
Cuando realiza el servicio de escala móvil, mientras se hace la maniobra de bajar, ella se coloca delante, pero no ofrece ningún tipo de seguridad. Si en algún momento el operario de la escala tuviese un desliz, Isabel sería incapaz de corregir la trayectoria, e incluso podría verse afectada su integridad por su falta de agilidad.
Otro de los temas a tener en cuenta es su manera inestable de caminar. Esto no da seguridad a los usuarios, y si alguno de ellos pierde el equilibrio, se van los 2 al suelo como ya pasó anteriormente en verano de 2016. De hecho, desde esa fecha, los conductores no le han vuelto a dejar sola con ningún usuario debido a su inseguridad (este hecho comentado por los conductores).
Considero que la manera de atar no es eficiente, necesita de alguien que supervise su trabajo, y confiera seguridad al amarre de la silla. Además de olvidársele de una semana para otra las correcciones efectuadas (¿Mala asimilación de lo aprendido?).
En el centro ya conocen su inestabilidad inseguridad y, de hecho, cuando baja ella las sillas de ruedas, el guarda de seguridad la sujeta en todas las ocasiones para que no pierda el equilibrio y ponga en riesgo su integridad y la del usuario.”
El informe se reenvía desde el Sr. E al responsable médico del servicio de prevención, Sr.F. En la comunicación se indica: 
“Tal y como te he comentado por teléfono, te remito el correo y documento adjunto de la trabajadora XXX. Estamos muy preocupados por la inseguridad suya propia y la de nuestros usuarios; pues detectamos inseguridad, falta de equilibrio, falta de fuerza, etc...
En su trabajo tiene que estar capacitada para acompañar en las plataformas a los usuarios, a veces de pie y en otras ocasiones en silla de ruedas. Hay que ser capaz de sujetar a una persona inestable con la plataforma en movimiento. También tiene que ayudar a guardar el equilibrio de las escalas móviles en las escaleras; la escala móvil siempre sube y baja en el mismo sentido, de espaldas a la parte de arriba, por tanto, cuando se baja tiene que ir bajando hacia atrás.
Estos son aspectos muy importantes a tener en cuenta para que el empleado sea fiable para los usuarios.”
Duodécimo: Se ha sometido a exámenes de salud periódicos los días 4-8-2015 (apta), 30-3-2017 (apta). El protocolo era el de manipulación de cargas, posturas forzadas, PVD.
A fecha de 9-6-2017 se le indica la necesidad de pasar un nuevo reconocimiento el 17-6-2017. Acude al mismo, emitiendo informe el facultativo cuyo tenor se da por reproducido a este ordinal.
Dentro del aludido informe se hace constar (sistema nervioso):
  • ROT: simétricos 
  • Romberg: negativo.
  • Tono muscular: Hipotonía muscular (alterado).
  • Lenguaje: Normal.
Observaciones Dinamometría mano derecha mano izquierda: 
“Debido a su trabajo precisa realizar movimientos de flexoextensión, rotación y cargar y mover pesos. Dada la limitación inherente a su proceso neurológico y a la dificultad de desarrollo de su trabajo en estos últimos días para soportar pesos y cargas, con verdadera imposibilidad en diversas ocasiones, teniendo incluso que hacer su trabajo otros compañeros, se solicita informe de su neurólogo en el que se defina claramente si con estos tipos de movimientos que tiene que realizar y cargas que soportar si es apta para su puesto actual de trabajo en la empresa”.
Al facultativo se le había trasmitido la existencia de quejas por la demandada, relativas a la aptitud de la trabajadora para asumir sus tareas. Se da un plazo de 2 meses a la actora para aportar el informe de Neurología SPS. 
Decimotercero: Emite informe Neurología Cruces el 22-6-2017 del siguiente tenor: 
“La paciente XXX diagnosticada de esclerosis múltiple. Se ha mantenido estable los últimos 2 años. No ha sufrido recaídas de su enfermedad. En tratamiento específico con INF beta.”
Decimocuarto: A fecha de 28-6-2017 la empresa -interpelada por la actora a causa de haberle sido exigido un nuevo reconocimiento médico tres meses después del rutinario- responde por escrito bajo el tenor que aquí se da por reproducido. 
Singularmente, se justifica el nuevo reconocimiento en que “Hemos venido recibiendo quejas de sus compañeros indicando que habían tenido que realizar su trabajo porque usted no podía llevarlo a cabo. Nuestra contestación fue que usted había pasado ya un reconocimiento médico en el que había sido calificada como apta; se decidió hacer una inspección presencial con el Inspector y el Jefe de tráfico y una segunda acompañada por el delegado de prevención, D. F.V. con el fin de poder determinar si esa queja era fundada o no.
En dichas revisiones, la conclusión obtenida es que efectivamente parecía que usted no tenía la capacidad suficiente para desarrollar su trabajo con normalidad con lo que se decisión solicitar una revisión nueva con el objetivo de evitar posibles repercusiones negativas sobre los usuarios de nuestro servicio y sobre usted misma. Hay que tener en cuenta que nuestro servicio es especialmente delicado por el tipo de usuarios que tenemos, discapacitados y con una dependencia enorme de ayuda externa que les hace mucho más vulnerables a un fallo nuestro que otro tipo de personas.
En la resolución que nos ha llegado derivada de la revisión que le han efectuado, se ha determinado que es usted apta con la condición de que en el plazo de dos meses pase de nuevo a una revisión neurológica. Entendemos que esa revisión nos aportará a todos, incluida a usted, la tranquilidad necesaria para saber que estamos desarrollando nuestro trabajo con la seguridad plena que se nos debe exigir por parte de nuestros usuarios.”
Decimoquinto: Con posterioridad, el 3-7-2017 el servicio de prevención emite informe que indica: “No apto para su puesto de trabajo habitual debido a sus problemas a la hora de cargar, levantar y desplazar cargas y movilizar personas y ante la ambigüedad del informe médico aportado, se le considera no apta para su puesto de trabajo actual”.
Dentro del aludido informe se hace constar (sistema nervioso):
  • ROT: simétricos 
  • Romberg: negativo.
  • Tono muscular: Normal.
  • Lenguaje: Normal.
No se incluyen observaciones.
Decimosexto: El 4-7-2017 se le concede de forma unilateral un permiso retribuido ante el tenor del informe médico de 3-10-2017.
Decimoséptimo: Se eleva denuncia el 5-7-2017 por la actora ante la Inspección de trabajo.
Decimoctavo: El 3-8-2017 emite informe Neurología Cruces del siguiente tenor: 
“Control evolutivo de EM, con atrofia corticosubcortical. No parece existir cambios significativos en cuanto a la carga lesional con respecto a la exploración previa de 2012. Ninguna de las lesiones realza tras la administración de contraste que sugiera actividad inflamatoria.”
Decimonoveno: El 10-10-2017 se le entrega carta de despido objetivo, cuyos efectos se remiten al 26-7-2017, bajo la indicación de ineptitud sobrevenida y con el tenor que aquí se reproduce. Se le entrega la suma de 1703,10 euros como indemnización.


En la carta se indica que habría perdido aptitud física para asumir estos cometidos: 
  • “Maniobras con la escala móvil: (para el trasporte de personas en sillas de ruedas por escaleras de viviendas sin ascensor y en cuya maniobra el auxiliar debe asistir al conductor sosteniendo en parte el peso de la silla y de la escala).
  • Sujeción de sillas de ruedas en el interior del vehículo.
  • Traslado de personas en sillas de ruedas: una de las funciones que debe realizar la auxiliar es la de buscar y trasladar desde el domicilio al vehículo al pasajero en silla de ruedas. Se ha podido constatar que en tramos o trayectos en los que puedan presentarse determinadas dificultades (subidas o bajadas o cualquier barrera arquitectónica o defecto de la vía), no es capaz de realizarlas, debiendo hacerlo o familiares del pasajero o el propio conductor.
  • Acompañamiento de personas en el acceso por plataforma: Se ha constatado que cuando debe situarse en la plataforma elevadora del vehículo para acompañar al acceso de alguna persona por la misma, tiene un grado de inseguridad tal que pone en riesgo no sólo su propia estabilidad, sino también la de la persona dependiente a quien hay que trasportar.
Las circunstancias relacionadas con suficiente detalle han sido verificadas por el Jefe de tráfico de CAE y el delegado de personal y de riesgos laborales en representación de los trabajadores, que han participado en algunos trayectos en los que Ud. debía realizar las funciones de auxiliar y en su presencia. Concretamente el 18 de mayo de 2017 fueron el Jefe de tráfico D. y el responsable de inspecciones D. ; se realizó una segunda inspección el 25 de mayo de 017 asistiendo además el delegado de personal y riesgos laborales .”
Vigésimo: La IdT emite informe el 9-11-2017, bajo el tenor que consta en autos. Concluye en un archivo provisional de las actuaciones en tanto la cuestión no sea resuelta por la Jurisdicción.
Vigesimoprimero: El Ayuntamiento de XXX redacta escrito el 9-8-2017 del siguiente tenor: 
“Que no consta en lo que al Ayuntamiento de Muskiz se refiere, ni tampoco existe ni ha existido queja alguna de personas usuarias y/o personas empleados municipales, sobre el comportamiento o trato realizado por doña XXX en lo que respecta a sus labores impartidas en el servicio de trasporte adaptado y traslado de personas con movilidad reducida de XXX.”
Vigesimosegundo: No consta que la demandante asumiera representación sindical a lo largo del periodo de prestación de servicios.
Vigesimotercero: A fecha de 28-7-2017 fue elevada papeleta conciliatoria, intentándose la celebración del acto el día 11-9-2017, resultando el mismo sin avenencia.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
Primero: CONVICCION
Los contratos aportados por la actora a su ramo (doc. nº 1) y certificados (doc. nº 4) sostienen al ordinal 1º.
El ordinal 2º se apoya en el doc. nº 3 de los aportados por la actora.
El ordinal 3º se apoya en el doc. nº 12 de los aportados por la empresa.
El ordinal 4º se apoya en la declaración del Sr. Perea.
El ordinal 5º reclama a la declaración de los Sres. Galán y Luis.
No se disputa por el ordinal 6º.
El ordinal 7º se sostiene en la declaración del Sr. D, así como de los partes de incidencias incluidos en autos con anterioridad a la prueba.
El ordinal 8º se apoya en el testimonio del Sr. G y de la Sra F.
De la reunión a que menciona el ordinal 9º dan cuenta los Sres. G, H y la F. Bueno.
El ordinal 10º se sostiene en los docs. 22 y 23 del ramo de la actora.
El ordinal 11º reclama al doc. 17 del ramo de la empresa, así como a la declaración de los Sres. I y J.
El ordinal 12º se remite a los docs. 6, 12 y 13 del ramo de la actora, así como a las declaraciones del Sr. E.
El ordinal 13º se apoya en el doc. nº 11 de los aportados por la actora.
El ordinal 14º lo hace sobre el doc. nº 9 de los aportados por la actora.
El ordinal 15º reclama al doc. nº 17 de los aportados por la actora.
El ordinal 16º queda anudado al doc. nº 14 de los aportados por la actora.
El ordinal 17º se sostiene en el doc. nº 20 de los aportados por la actora.
El ordinal 18º se anuda al doc. nº 19 de los aportados por la actora.
El ordinal 19º reclama al doc. nº 18 de los aportados por la actora.
El ordinal 20º se abona al informe emitido por la IdT y que consta unido a los autos.
El ordinal 21º se remite al doc. nº 27 de los aportados por la actora.
Segundo: FONDO DEL ASUNTO.
La actora entiende producido un cese injustificado en sus propios términos, cuya real causa no sería otra que la de poner fin a la relación laboral a causa de las francas disputas con el resto de sus compañeros y, particularmente, con el conductor con el que forma equipo, así como con los miembros del otro equipo gemelo que realizan las mismas tareas. Disputas que trascendieron en queja a la empresa.
Entiende que el incidente producido en mayo de 2017 (en el que elevó queja ante el empleador a cuenta del procedimiento para fijar las fechas de disfrute de vacaciones) habría detonado una estrategia espuria, orquestada por la empresa para poner de manifiesto una aparente ineptitud a las exigencias de su puesto de trabajo, culminada con la carta de cese a que menciona el ordinal 19º del relato.
Imputa nulidad a su cese, solicitando indemnización complementaria en la suma de 30.000 euros, al entender dotado el tipo fijado en el art. 8.12 LISOS. Subsidiariamente reclama por su improcedencia, rechazando la manifestación real de la causa, así como descartando que la empresa haya detonado el procedimiento que la normativa singular (art. 16 RD 1368/1985) exige para una extinción de estas características. Cierra sus pedimentos indicando que la indemnización no habría sido bien calculada.
Defiende la empresa la procedencia del cese, rechazando la existencia de intenciones distintas a las manifestadas en la carta. Sostiene su decisión con argumentos encomendados a una correcta ejecución del servicio, que entiende sensible por el tipo de destinatario al que atiende.
Tercero: SOBRE EL CESE: ASPECTOS DE LEGALIDAD ORDINARIA.
El art. 16.2 a) del RD 1368/1985 establece: 
2. El contrato podrá extinguirse:
a) Por ineptitud del trabajador, conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, y que deberá ser constatada por el equipo multiprofesional. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del período de adaptación o de prueba, previsto en el artículo 10, apartado dos, no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
A salvo de las indicadas y particulares circunstancias que condicionan a un cese de esta especie cuando nos encontramos ante la prestación ofrecida por una persona discapacitada en un CEE, el promovido por la empresa desborda todo marco de procedencia, y ello en atención a estos motivos:
1.- No consta acreditada la condición necesaria para detonar la causa de ineptitud sobrevenida, como lo sería la manifestación de un empeoramiento en las capacidades psicofísicas de la actora. Así, la STSJ Cat. de 24-4-2007, RAJ 2127: “El concepto de ineptitud sobrevenida a que se refiere este precepto -afirma la misma sentencia- es un concepto diferente al de invalidez permanente que permitiría la extinción del vínculo laboral, ex. artículo 49.e) del  Estatuto de los Trabajadores  ( RCL 1995, 997)  , de forma que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en el artículo 137 de la  Ley General de la Seguridad Social  ( RCL 1994, 1825)   (  Sentencia del Tribunal Supremo 10 de diciembre de 1985  [ RJ 1985, 6091]  ).
En el caso de ineptitud de carácter físico, esta puede existir cualquiera que sean los motivos y el origen de las dolencias; sólo se exige que éstas sean sobrevenidas o posteriores a la relación laboral y a la fecha de iniciación del trabajo, pues lógicamente si son anteriores y conocidas del empresario se está asumiendo por este la incapacidad preexistente y no podrá ser posteriormente invocada como causa de resolución del contrato de trabajo. La doctrina de esta Sala para que la extinción del contrato de trabajo se ajuste a lo prevenido en el artículo 52, letra a) del Estatuto de los Trabajadores, es que el trabajador efectivamente haya perdido, cualquiera que sea la causa, las condiciones de idoneidad mínimamente exigibles para el adecuado desempeño de las principales tareas de su puesto de trabajo, habiéndose llegado a esta situación con posterioridad a la formalización del vínculo laboral, o con desconocimiento del empresario si la ineptitud es anterior a su inicio, que no es necesario que la pérdida de aptitud sea imputable al trabajador, ni tampoco que suponga una absoluta y total carencia de idoneidad para el desempeño del puesto de trabajo pero corresponde al empresario la carga de probar que el trabajador ya no es apto para cumplir debidamente con sus obligaciones laborales.”
La empresa pretende remitir el empeoramiento a un examen ad hoc, realizado al margen de un mínimo ejercicio de responsabilidad, y del que consta suficiente reseña en el ordinal 11º. Esto es, en los días de mayo a que alude el meritado informe, y ante responsables de la empresa en materia preventiva, se somete a la auxiliar a la realización de tareas que no se corresponden con sus cometidos, al menos con los que la propia empresa considera tales cuando elabora el plan de prevención de riesgos. Así, en el curso de la inspección, se le exige trabajar con la escala móvil (“Isabel no puede bajar la escala móvil por el lateral de la puerta del vehículo, debido al peso, y como costumbre lo hace siempre el conductor”), empujar la silla de ruedas en cuesta (“Tengo especial interés pues desde la casa en la que vive, hasta el vehículo hay que subir una cuesta importante. Cuando fuimos con J. G. Fue el chófer el que salió y cogió a la usuaria. Le comenté que la próxima vez debe de ser ella la que suba la cuesta con la silla”) y hasta el asegurar, nada menos, la posibilidad de retener una caída del operario y el usuario caso de percance en el uso de la escala móvil (“Cuando realiza el servicio de escala móvil, mientras se hace la maniobra de bajar, ella se coloca delante, pero no ofrece ningún tipo de seguridad: Si en algún momento el operario de la escala tuviese un desliz, Isabel sería incapaz de corregir la trayectoria, e incluso podría verse afectada su integridad por su falta de agilidad.”)
La evaluación de riesgos que maneja CAE no contempla para un auxiliar ninguna de las anotadas tareas, por lo que de ninguna manera aquéllas deberían servir para confrontar su aptitud. Antes bien, constituye un ejercicio franco de irresponsabilidad el haber exigido a una persona con las características de la reclamante los esfuerzos cualificados (y hasta excedentes para una persona sin limitaciones) a que menciona el informe recogido en el ordinal 11º. Solo la maniobra de asegurar los amarres de las sillas al vehículo consta evaluada en el plan preventivo, sin que pueda requerirse a la actora la misma fuerza que puede aplicar una persona ajena a sus circunstancias.
Al tiempo, no existe ninguna prueba objetiva que aporte razones para concretar la inferior capacidad de la actora, sin que baste la mera afirmación gratuita del médico del servicio preventivo. No está de más añadir algún aspecto desconcertante, como el que el facultativo consigne en el informe de 16-6-2017 una “Hipotonía muscular” (que pretende conectar con los déficit observados por quienes presiden la prueba mencionada en el ordinal 11º), y deje de hacer mención a la misma en el último de los informes elevados (3-7-2017), precisamente el que atribuye a la actora la condición de no apta.
Por tanto, considerando la ausencia de elementos objetivos que apunten a una menor aptitud, así como el desordenado y voluntarista marco de comparación escogido por la empresa para acreditar el fracaso de la actora, resulta conclusión inevitable el desestimar el ajuste causal del cese propuesto, restando analizar si el mismo merece una calificación más gravosa que la de improcedencia.
Cuarto: SOBRE LA NULIDAD
Entiende la actora que el cese responde a una reacción de la empleadora, llevada a cabo en connivencia con algunos de los empleados de la empresa, y orientada a su depuración. Aporta como hecho detonante la queja que eleva a primeros de mayo a sus superiores y basada en la particularísima forma de fijar el disfrute de las vacaciones en la empresa. 
Añade a ello que, con anterioridad, se habrían producido incidencias con los componentes del equipo gemelo, derivadas de alguna asistencia a una usuaria llevada a cabo por la actora y otro conductor que no resultó conveniente para la reputación profesional de sus compañeros (ordinal 7º). Ciertamente, el panorama que aporta la actora no resulta descabellado o absurdo, al haber conseguido acreditar todo cuanto consta en el relato, destacando la delirante fórmula empleada para acreditar su ineptitud.
Es cierto que la actora ha atravesado relaciones difíciles con sus compañeros, aspecto éste que no sólo quedó patente en el plenario de la mano de las manifestaciones de quienes concurrieron, sino incluso de sus actitudes en sala ya vertido testimonio. A lo que se añade el que planteare en mayo de 2017 a su jefe (Sr. E) un conflicto a cuenta de las fechas de disfrute de las vacaciones. Queja a la que sigue la celebración de una reunión con sus compañeros (y superiores) para tratar del caso.
A tenor de los testimonios de aquellos con los que la actora tiene mala relación, las vacaciones se eligen a base de colocar en el vehículo compartido por ambos equipos un calendario en el que se sombrean las preferencias de cada uno de los implicados. La actora afirma (y en este caso nos encontramos ante la imposibilidad de decantar el caso con las manifestaciones de sus antagonistas, dado su evidente interés sobre el particular) que no fue notificada de las fechas de disfrute, afirmación comprensible si nos atenemos a la no exposición de aquellas en el tablón de la empresa (en lugar visible ex art. 38.3 ET); por lo que la conflictividad anudada a este evento no es en modo alguno imputable a la demandante.
Este evento desencadena el resto de lo sucedido y propicia principalmente la denuncia de sus compañeros (precisamente el conductor que trabaja con ella es el más interesado en mantener las fechas de disfrute pues ya ha reservado sus vacaciones). Aquellos elaboran un cuadro de quejas que pivota sobre la incapacidad de la actora para asumir esfuerzos y lo comunican a la empresa de forma verbal. No está de más recordar a este punto que, en el plan preventivo referido a la auxiliar de ruta, el capítulo de sobresfuerzos queda limitado al riesgo “originado al ayudar a subir o bajar del vehículo a los usuarios así como asegurarles en el interior del mismo”, añadiéndose que “Muy puntualmente se manipularán a los usuarios (caídas, tropiezos)”.
A pesar de esta categórica disposición, los responsables de la empresa acogen de forma entusiasta las críticas de los compañeros de la actora, disponiendo lo necesario para organizar un escenario de excepción. Este plan se concreta, en una primera fase, en imponer a la demandante una prueba dirigida de forma inexorable a descalificarla y, en una segunda, en sugerir un informe de ineptitud al servicio de prevención. Justamente, al responsable de este servicio se le trasladan estas razones tras conversación telefónica: “Tal y como te he comentado por teléfono, te remito el correo y documento adjunto de la trabajadora XXX. Estamos muy preocupados por la inseguridad suya propia y la de nuestros usuarios; pues detectamos inseguridad, falta de equilibrio, falta de fuerza, etc...)”. A estos últimos efectos no se duda en instar a la actora a someterse a dicho examen, aun y cuando hubiere ya superado uno 3 meses antes, aceptando aquélla su repetición sin sospechar del tipo de intenciones que anidaba en su empleador.
A la hora de disponer lo necesario para configurar un escenario artificioso, la empresa compromete incluso el derecho a la intimidad de la actora, y ello debido a que ésta consiente una exploración médica que no puede tenerse más que por fraudulenta, por no venir enderezada a comprobar su salud o velar por su integridad, sino a obtener un panorama sobre el que edificar una conclusión ya adoptada de antemano. Dicho en otros términos, la actora da su consentimiento a la exploración bajo la premisa de tenerlo por razonable -dentro de las exigencias del servicio- y, es de suponer, nunca para conceder a su empleador una plataforma destinada a prefigurar un cese de naturaleza objetiva.
A salvo de la reprobación que implica ya lo dicho hasta ahora bajo la lógica de los fundamentales derechos de la trabajadora (art. 18 CE), el sustrato intencional de la empresa apunta a la represión de la queja manifestada por aquélla por causa de las fechas de disfrute de vacaciones. Conclusión que se obtiene a cuenta de la evidente conexión temporal entre aquel evento (9-5-2016) y la disposición del escenario orientado al cese (la primera inspección de servicio se realiza el 18 de mayo de 2017). 
Así, la STC 183/2015: “ Tal factor temporal ha sido considerado como un dato relevante en numerosas Sentencias de este Tribunal (v. gr.,  SSTC 125/2008, de 20 de octubre  (RTC 2008, 125)  FJ 4, o  140/2014, de 11 de septiembre  (RTC 2014, 140)  FJ 8). A mayor abundamiento, como relatamos en los antecedentes, la propia carta de 29 de noviembre de 2011, que comunicaba la extinción del contrato, hacía referencia a ese proceso judicial previo y a la resistencia de la parte actora a la medida empresarial, que le condujo a la impugnación judicial, representando la alusión indicada un elemento adicional de caracterización indiciaria.”
A propósito de la extensión de la garantía de indemnidad ex art. 24 CE a quejas dirigidas al empleador, la STSJ PV de 14-9-2004, RAJ 2522, pionera de otras muchas, indica: “Los términos de la cuestión quedan perfilados en ambos entornos por un lado, aquel que hace referencia a una tutela judicial efectiva, y, en segundo término la reclamación salarial dentro de la empresa. La ambigüedad que presenta el relato de los hechos, como ya hemos anunciado se salva por el rechazo expreso, y la contundente valoración que realiza la magistrada de instancia en cuanto que ha colegido de la prueba practicada la expresa relación entre la reivindicación de las condiciones de la prestación de servicios por parte de las trabajadoras, y el cese de las mismas, de carácter inmediato por el empresario. De aquí el que la cuestión a plantear sea si la defensa del trabajador se extiende más allá del acto formal de reclamación que se vincula a la tutela judicial efectiva, mediante el anuncio, aviso o actos previos de la pretensión judicial. Llegados a este término, parece evidente que repugna al sentido jurídico el que la simple alegación dentro de la empresa de la disconformidad del trabajador con el trato que recibe del empresario, se corresponda con una extinción fulminante del contrato de trabajo, como respuesta a esta petición o afloramiento de la discrepancia del operario con las circunstancias que rodean su trabajo.
Efectivamente, no puede el órgano jurisdiccional separar la cuestión del propio entorno en el que se desarrolla esta litis. Estamos ante un centro de trabajo pequeño y un grupo de trabajadores que manifiestan de conjunto su reivindicación de mejoras laborales, ante la situación que consideran precaria. Cualquier acto previo al proceso, al ejercicio de un derecho, exige dentro los parámetros de comunicación social la manifestación de la pretensión, dentro del mismo seno empresarial, como exigencia de actos de heurística propios de cualquier proceder humano, para preparación de la reclamación. El mismo diálogo dentro de la buena fe contractual exige un tratamiento proporcional o delimitado a las normas de respeto a la persona y a sus derechos. De aquí el que difícilmente podamos mantener una defensa a la tutela judicial efectiva cuando se cercena a limine la misma posibilidad de la reclamación, por cualquier tipo de consideración como es la misma reivindicación frente al empresario de la discrepancia de los términos de la relación laboral.
Por tanto, no se trata de buscar nuevos escalones dentro de la tutela judicial, sino de examinar si la represalia a la misma reivindicación y reclamación del derecho supone un cercenamiento de un derecho básico y fundamental, garantizado por la  Constitución  ( RCL 1978, 2836)  , que pueda quedar amparado en la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En este sentido, acudamos a la particularidad del supuesto, y hagámoslo desde la actuación conjunta que realizan las tres trabajadoras en un enfrentamiento manifiesto y claro, con pretensiones de beligerancia, no en un simple e individual acto de discrepancia de los contornos de la relación laboral, sino de una auténtica acción conjuntada, motivada por el total desacuerdo en las condiciones de prestación de los servicios. De aquí el que creamos que lo que debía constar de manera efectiva es la prueba por parte del empresario de la realidad de su despido, no que el mismo responde a la misma incomodidad que le producen las demandantes, o, y éste es el supuesto que nosotros interpretamos, el ánimo de evitar cualquier posible reclamación, actuación frente a instancias de autoridad laboral, o judiciales, por parte de las trabajadoras. Los criterios de inversión de carga probatoria en despido nulo, por vulneración de los derechos fundamentales de los trabajadores, son conocidos por todos, evitándose la creación de una apariencia extintiva de la cual deducir el enmascaramiento de una situación de contrariedad con el Ordenamiento Constitucional. Pues bien, esto es lo que acontece en este supuesto, donde la empresa alega una causa de despido totalmente injustificada, y sobre la que no existe ninguna prueba. Reconoce la improcedencia del cese en la misma comunicación, pero este obedece, simple y llanamente a una contestación frente al plante de las actoras a las circunstancias y condiciones que reviste su contratación. De aquí el que el argumento del recurso deba admitirse puesto que ha existido una represalia ante la reclamación que se efectúa, y la misma, en las circunstancias del caso, deba contemplarse dentro de esa intención de mantenimiento de los derechos, propia de los actos heurísticos o, en términos más generales, previos a una reclamación, pues de otro modo estaríamos efectuando una peligrosa aceptación del sigilo del trabajador en el desarrollo de la reclamación de sus derechos, remitiéndole a un arcano de actuaciones secretas para intentar consolidar de manera solapada sus pretensiones, previas al mismo proceso. Ello, insistimos, dentro de una realidad manifiesta, la reivindicación de los derechos de los trabajadores en el seno empresarial, que, al menos en este caso, podemos vincular directamente a esa tutela judicial efectiva que reclama nuestro legislador constitucional, y que lleva consigo el que se proteja de manera específica y directa la actuación del conjunto de operarios que pretende la mejora de sus condiciones de trabajo, y cuya efectiva y real exigencia se efectúa posteriormente, una vez despedidas las actoras, pero que, pese al lapso de tiempo transcurrido, debemos vincular, pues de otra manera, realmente, gravamos a las accionantes con una presunción de reclamación por su despido, en orden a las cuantías salariales, y, por contra exoneramos al empresario de la carga de probar que su despido no está relacionado con la intención de las partes de reclamar sus derechos, y ello, constituye una auténtica paradoja, ya que ante la dificultad de investigar la real intencionalidad de las partes, y su búsqueda de derechos, es omitirlos.
Salgamos al paso de las alegaciones que realiza la impugnación, en orden a la falta de acreditación de esas reivindicaciones por parte de las actoras Repetimos, la sentencia es clara y terminante en expresar el rechazo a la conducta empresarial, y en aludir al real sustrato de la misma, la evitación de las reclamaciones de los derechos de las actoras, y tal circunstancia es suficiente para entender que nos encontramos ante un acto previo, que se conforma dentro del sistema social en el ámbito laboral, en orden a no impedir el libre ejercicio de los derechos, que no son tales si quedan imposibilitados de su manifestación ante los órganos competentes para su declaración.
Este criterio, que asocia la reclamación ante el empresario con el propio ejercicio tutelar, viene a consolidarse en una más reciente doctrina, contenida en la STSJ PV de 14-2-2017, RAJ 116.093: “Se invoca, inicialmente, la nulidad del despido por quiebra de la garantía de indemnidad. Para su estudio recordemos que ésta significa la protección que recibe el trabajador por el ejercicio de sus derechos fundamentales, de manera que de ello, de su uso, no le derive ningún tipo de perjuicio o represalia, garantizando el Ordenamiento el no sufrir ningún inconveniente por la reclamación de sus derechos ( TS 27-4-16, recurso 3711/14 ). Supone esta garantía el que si se aportan indicios de una posible vulneración del derecho, sea entonces el empresario el que deba acreditar que su conducta queda al margen de cualquier posible intencionalidad de quiebra del derecho fundamental. Esta carga probatoria se fundamenta en lo arduo que es indagar cuales son los motivos o factores de actuación empresarial ( TS 30-3-16, recurso 1294/14 ). Pero se necesita un indicio que se suele relacionar con elementos cronológicos, con la valoración de la entidad de la conducta o el perjuicio que se causa a la empresa, el comportamiento de ésta en situaciones similares, y la posible vinculación o relación de la sanción o despido, en este caso, con la conducta del trabajador.
Partiendo de lo anterior, todavía, en orden a la garantía de indemnidad se incluye un arco de actos que se relacionan con el ejercicio de las acciones judiciales, y, tal y como señala la sentencia recurrida, la comunicación con el letrado, las denuncias a la Inspección y las demandas judiciales son los actos preparatorios y previos que protege el Ordenamiento ( TC 19-1-06, sentencia 16). En este caso se apoya la pretensión de nulidad en los correos remitidos y que la sentencia recurrida ha reproducido (hecho probado tercero).Inicialmente, y desde una proyección cronológica, los correos iniciados en octubre de 2015, y sustanciados a finales de diciembre y el 2 y 3 de febrero, se encuentran relacionados temporalmente con el cese, desde esta perspectiva temporal, de tal manera que el arco de tiempo que configura tanto la actuación de la trabajadora como su despido se enmarcan en una globalidad o unidad suficiente para acreditar un indicio, precisamente por su inmediatez. Debemos de valorar si esa petición de la trabajadora se puede proteger y amparar en el derecho a la tutela judicial efectiva y su garantía de indemnidad.
Si realizamos una interpretación restrictiva de los actos previos o preliminares es claro que la conclusión es la exclusión de la petición que se formuló dentro de la garantía de indemnidad; por el contrario, si tenemos en cuenta que lo lógico en el actuar humano es el que, antes de formalizar una pretensión, se reclame dentro de la empresa, a través de los canales jerárquicos o de instrumentalización de los recursos humanos, las peticiones, entonces las reclamaciones llevadas a cabo por la demandante se encuadrarían dentro de los actos previos. Observemos que, normalmente, se suele exigir el que antes de cualquier reclamación formal, a través de profesionales, se inste dentro de la empresa la cuestión, y estos así lo suelen aconsejar. Ello, obviamente, puede ser beneficioso o perjudicial para el trabajador: beneficioso porque dentro de la empresa puede solventarse la cuestión, obviando posibles actuaciones complejas posteriores; y, perjudicial, porque puede esa petición tener el mismo efecto que la publicitación, a través de instrumentos externos o ajenos a la empresa, de la petición como es una reclamación judicial. Y, dentro de este efecto nocivo, está el que la empresa, reactivamente, pueda utilizar los mecanismos de cercenación de la incentivación o motivación o práctica de una posterior reclamación por parte del trabajador. En definitiva, conocida por la empresa la intención por esta puede obtenerse en una fase ad intra la merma del acceso por parte del trabajador a los mecanismos de la tutela de sus derechos, o realizar lo que gráficamente suele denominarse un " aviso a navegantes ".
En este caso nos encontramos, lo hemos dicho, con una clara relación temporal: la trabajadora realiza unas peticiones, incluyendo un cuestionamiento de la aplicación del Convenio Colectivo, y, prácticamente de forma inmediata, se le extingue su contrato por despido disciplinario. Por tanto, dos son los elementos a considerar: el primero, si vamos a tener en cuenta dentro de la garantía de indemnidad esos actos de reclamación que se han efectuado dentro de la empresa y que constan materializados a través de los correos que el Juzgado ha reproducido; si ello es así, segundo, si existe un indicio suficiente de quiebra del derecho fundamental, se deberá comprobar si la empresa ha probado una conducta de la trabajadora de entidad transgresora suficiente para enervar y eximirle de cualquier carga probatoria respecto a su intencionalidad de quebrar el derecho fundamental.
En cuanto al primer extremo es apreciable una protección por parte del Ordenamiento de la situación de la actora, y ello porque se ha llevado a cabo una reclamación fundada y suficiente, donde no se ha expresado una simple inquietud sino una materialización de los instrumentos jurídicos en los que se apoya, cuestionando importes y devengos, e igualmente el marco normativo aplicable. Es claro que se ha manifestado a la empresa una posición reclamatoria, no general o difusa, sino precisa y clara, instrumentalizada mediante una pretensión acomodada suficientemente a un marco de posible ejercicio de una acción reclamatoria. Incluso el interlocutor de estos mensajes nos acredita la juridicidad de la cuestión.
Estos actos previos si no se protegen implican el que se produzca un arcano jurídico de la protección del trabajador y el posible ejercicio del derecho mediante los mecanismos legales y jurídicos. El paso inicial o previo de una reclamación es la que se lleva a cabo en la empresa, y cuando ésta resulta formalmente motivada es claro que ya está enunciando una pretensión no simplemente relacional o de dialogo sino jurídica.
Por tanto, admitimos la posibilidad de que la trabajadora sea protegida con la garantía de indemnidad en las reclamaciones que efectuó.
Colocados en esta tesitura debemos examinar si la conducta imputada reviste la gravedad suficiente para enervar la carga probatoria que corresponde a la empresa de acreditar que su actividad disciplinaria es ajena a cualquier represalia. A este respecto, y aquí debemos enlazar el resto de motivos del recurrente, es bueno traer a colación la doctrina gradualista del despido, la que significa que los hechos imputados deben valorarse y evaluarse dentro del contexto objetivo y subjetivo ( TS 19-7-10, recurso 2643/09 ). Desde la proyección subjetiva nos encontramos con una persona de responsabilidad dentro del centro y una antigüedad de 2011; y desde la proyección objetiva, con una conducta que ni supuso una merma económica para la empresa ni un beneficio para la trabajadora, pues según detalla el relato fáctico no se ha devengado ninguna comisión especial por ello, y, parece ser, que la única ventaja para la trabajadora es que pueda establecerse un mayor número de clientes en el establecimiento. Siendo su conducta, la de la actora, reprobable y no justificable, sin embargo, no se considera de entidad suficiente para provocar un despido, pudiendo realizarse una corrección de la misma que no entrañe un despido, y ello porque, en contra de lo sostenido, no supone ninguna quiebra de la confianza o de la relación, sino un desvío de la misma que no integra su ruptura, y más teniendo en cuenta que ni se ha producido una defraudación económica ni consta sanción o advertencia previa por la conducta descubierta. En este sentido, en consecuencia, hay una desproporción que invita a reconducir la pretensión y engarzarla dentro de una represalia o, en términos más llanos, apartar del centro a quien pudiera resultar problemático, con la consecuencia doble: la separación de la trabajadora de la empresa; y, en segundo término, el correspondiente aviso o preludio para el resto de trabajadores que pudieran incurrir en cualquier petición o reclamación frente a la empresa. Observemos que las sanciones tienen un doble frente: pueden ser una advertencia de conductas irregulares para los trabajadores, pero también ser el reflejo de la respuesta que se puede recibir frente a las peticiones.
La coordinación, en el caso que se enjuicia, de ese elemento cronológico, e igualmente de la falta de perjuicio directo, materialmente constatable, determina que se estime el recurso, y se declare la nulidad del despido, para lo que, aunque sea referencialmente, hemos tenido en cuenta el que a la trabajadora a la que también parecen referirse los correos (doña Elsa ), también se le despidió.”
Tales fundamentos sostienen de forma cumplida y suficiente la nulidad del despido en el caso de autos, al concurrir, como en ambos, y especialmente en el último de los supuestos analizados, una reclamación ante el empleador a la que sigue la inmediata extinción del contrato, entendida ésta como reacción a la primera. Bien es cierto que en el caso de autos concurre la no definitiva peculiaridad de que el cese no señala causa disciplinaria, sino una de orden objetivo (razón ésta que impuso el desarrollo de una estrategia compleja incompatible con respuestas inmediatas). Pero, como se dice, ello no es óbice para alcanzar la misma conclusión y aún ponderar el desvalor agravado que concurre en este caso al haberse inducido a la actora a aceptar un reconocimiento médico en modo alguno dirigido a cumplir la función que este recurso tiene dentro del marco preventivo, sino a dar sentido a un plan que, pocos días después, el cese pondría de manifiesto.
Con lo que el despido deberá declararse nulo.
Quinto: SOBRE LA INDEMNIZACIÓN COMPLEMENTARIA
Solicita la actora la suma de 30.000 euros como compensación de daños morales, y que entiende proporcionales en mérito a la situación planteada. Reclama en su apoyo al art. 8.12 de la LISOS:
12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones, jornadas, formación, promoción y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa o lengua dentro del Estado español, así como las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.
Bien podría haberse identificado como descriptor oportuno el contenido en el ordinal 11,
11. Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores.
Y ello a la luz del peso que en la estrategia extintiva tuvo el inducir a la trabajadora a someterse a un reconocimiento médico desconectado de su verdadera y única causa justificativa ex art. 22 LPRL:
Vigilancia de la salud
1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.
Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.
En todo caso se deberá optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo.
La cuantificación deriva del art. 40.1 de la LISOS, habiendo escogido la actora el tramo medio de la letra c):
c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.
La STSJ PV de 19-5-2015, RAJ 1156, señala al particular: “A.- En el único motivo de su recurso, la parte demandante aduce infracción del artículo 183, números 1 , 2 y 3 de la  Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social  (RCL 2011, 1845)  en relación con la falta muy grave prevista en el artículo 8, número 2 y la sanción fijada en el artículo 40, número 1, letra c de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Texto Refundido aprobado por el  Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto  (RCL 2000, 1804 y 2136) ), con relación al artículo 55, apartados 5 y 6 del  Estatuto de los Trabajadores  (RCL 1995, 997)  y la doctrina contenida en la  sentencia del Tribunal Constitucional 247/2006, de 24 de julio  (RTC 2006, 247)  y la jurisprudencia manifestada, entre otras, en la  sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 2013  (RJ 2013, 3368)  y  15 de febrero de 2012  (RJ 2012, 3894)  (recursos 89/2012 y 67/2011 ).
B.- Ciertamente en la demanda se alegaba daño moral y ante la falta de otro tipo de prueba de daños patrimoniales, se ha de valorar si se ha producido éste y cuál es su cuantificación económica.
El propio artículo 183 número 1 une al fallo estimatorio la indemnización por el daño moral "unido" (asociado) a la vulneración del derecho fundamental declarado, aparte de los daños y perjuicios adicionales, debiendo significarse que el principio que dimana del apartado 3 del artículo 183 de la  Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social  (RCL 2011, 1845)  es que se fije tal indemnización ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha  5  (RJ 2013, 3368)  y  2 de febrero de 2015  (RJ 2015, 762)  , recursos 77/2014 y 279/2013 , entre otras).
Como dicen las sentencias de Tribunal Supremo de fecha  11  (RJ 2015, 1011)  y   5 de febrero de 2015  (RJ 2013, 3368)  ( recursos 95/2014 y 89/2012 ) el daño moral es " aquel que está representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en la persona pueden desencadenar ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa a bienes materiales, como al acervo extrapatrimonial de la personalidad (STS, Sala I, 25- 6-1984)"
Pues bien, si consideramos tales ideas, hemos de colegir que el daño moral si se le ha producido al demandante, puesto que, habiendo acudido a los medios que la Ley establece para reclamar sus derechos (acudir a la Jurisdicción) ello le ha deparado una situación de desempleo, no querida y tras despido ilegal, lo que sin duda ha tenido que afectar a lo más íntimo de su personalidad, provocando frustración, desazón, etc.
Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica. Y es que ya se indica en las  sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015  (RJ 2015, 1011) y 29 de enero de 2013( recursos 95/2014 y 89/2012 ) que el sujeto, con el daño moral, " sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole".
Si acudimos a la Ley, encontramos que el artículo 183 número 2 dice que en estos casos, como en todos en los que la prueba del importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, se han de considerar dos criterios: la reparación "in integrum" y la finalidad contributiva de prevenir el daño.
En tal sentido y dadas las circunstancias del caso, entendemos que procede reconocer la indemnización en un tanto alzado en la cuantía que pide el demandante, que es el importe inferior de la sanción administrativa que procede caso de que se produzca represalia por reclamación a la empresa ( artículos 8, número 12 y 40, numero 1, letra c de la  Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social  (RCL 2000, 1804 y 2136)  .”
Como indica la anotada doctrina, en el momento de cuantificar esta indemnización sostenida en el daño moral debe tenerse en cuenta la intensidad de la afección sobre el patrimonio fundamental de la actora; lo que en el caso de autos interesa tanto a su derecho a la garantía de indemnidad ex art. 24 CE como a su intimidad ex art. 18 CE. Asimismo, la empresa no ha dudado en someter a la actora a exorbitados requerimientos físicos (ajenos a las tareas propias de la trabajadora) con ocasión de la prueba (arbitraria y torticera) a que menciona el ordinal 11º. Actuación que únicamente puede considerarse al servicio de la ulterior decisión extintiva, al estar dirigida a decantar el informe de ineptitud de 3-7-2017.
La condición de CEE de la empresa aporta condicionantes que en modo alguno atenúan estas impresiones, al resultar este tipo de entidades beneficiaria de ayudas programadas para hacer menos gravoso el coste salarial o de previsión social de estos trabajadores. Tales ayudas conocen de las menores posibilidades de ocupación de estos colectivos y pretender favorecer su inserción dentro de una economía que comprenda sus necesidades diferenciales (art. 6 Directiva 2000/78:
La Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores reconoce la importancia de combatir toda forma de discriminación y, especialmente, la necesidad de adoptar medidas adecuadas para la integración social y económica de las personas mayores y de las personas con discapacidad.)
Y sin que sea aceptable desconectar las bonificaciones que conceden los fondos sociales europeos de las expuestas razones promocionales y protectoras. Desconexión que queda patente cuanto el empleador diseña su proyecto empresarial con un abierto desprecio, no únicamente a la dignidad de uno de sus trabajadores, sino, asimismo, de la normativa de prevención de riesgos, que resulta especialmente concernida en este contexto desde el art. 10 RDL 1/2013:
Derecho a la protección de la salud
1. Las personas con discapacidad tienen derecho a la protección de la salud, incluyendo la prevención de la enfermedad y la protección, promoción y recuperación de la salud, sin discriminación por motivo o por razón de discapacidad, prestando especial atención a la salud mental y a la salud sexual y reproductiva.
2. Las actuaciones de las administraciones públicas y de los sujetos privados prestarán atención específica a las necesidades de las personas con discapacidad, conforme a la legislación sanitaria general y sectorial vigente.
3. Las administraciones públicas desarrollarán las actuaciones necesarias para la coordinación de la atención de carácter social y de carácter sanitario, de forma efectiva y eficiente, dirigida a las personas que por problemas de salud asociados a su discapacidad tienen necesidad simultánea o sucesiva de ambos sistemas de atención, y promoverán las medidas necesarias para favorecer el acceso de las personas con discapacidad a los servicios y prestaciones relacionadas con su salud en condiciones de igualdad con el resto de ciudadanos.
Por lo que la demanda será plenamente estimada en la suma de 30.000 euros que se peticionó.
Sexto: RESPONSABILIDAD DEL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
Demandado el FGS por la actora, la presencia de este organismo a estas alturas no viene enderezada a obtener su condena, remitiéndose su implicación a momentos posteriores, caso de darse las circunstancias previstas por el art. 33 del ET. 
Séptimo: RECURSOS
Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación de acuerdo con lo establecido en el art. 191 de la LJS, que habrá de anunciarse al término del quinto día tras la notificación de la presente.
Vistos y considerados los preceptos legales de aplicación al caso.
FALLO
Que, estimando la demanda interpuesta por Dña. XXX frente a CENTRO DE AYUDA ABC SL, en procedimiento por despido con garantías complementarias 800/2017 y en el que fueran parte el MF y el FGS, 
1.- Debo declarar el despido padecido por la actora el 26-7-2017 como nulo, condenando a ABC SL a readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían la relación con anterioridad al despido, con abono de salarios de tramitación a razón de 40,55 euros/día.
2.- Condeno asimismo a ABC SL a satisfacer a la actora la suma de 30.000 euros como indemnización por los daños morales asociados al cese.
Contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde su notificación, debiendo para hacerlo la demandada ingresar en la cuenta nº 4722-0000-65-0800-17 del Banco Santander, la cantidad importe de la condena sin cuyo requisito no podrá tenerse por anunciado el recurso; asimismo deberá constituirse en la cuenta corriente nº 4722-0000-68-0800-17 que bajo la denominación de recursos de suplicación tiene abierta este Juzgado, la cantidad de 300 euros, debiendo presentar el correspondiente resguardo en la Secretaría de este Juzgado al tiempo de interponer el recurso.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En fecha diecisiete de noviembre de dos mil diecisiete fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe."



lunes, 13 de noviembre de 2017

DERECHO A LA VIDA INDEPENDIENTE

José Manuel Riesco Iglesias
Magistrado de la Sala de lo Social.
Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.


DERECHO A LA VIDA INDEPENDIENTE

I. Consideraciones generales

El concepto “vida independiente” alude, en el contexto del estudio de la diversidad funcional (discapacidad) a la autogestión de todos los aspectos de la vida de las personas con necesidades de apoyo para todas aquellas actividades que no puedan realizar por si mismas tales como la higiene personal, vestirse, desvestirse, preparar la comida, comer, limpiar, comunicarse con los demás, desplazarse e incluso en las actividades sexuales y en la atención de los hijos e hijas si desean ser madre o padre.

El término “vida independiente” viene asociado al concepto diversidad funcional. En oposición al modelo médico-rehabilitador, que busca la asistencia como alternativa a la curación, el modelo de vida independiente se emplea para indicar una filosofía de vida basada en la posibilidad de las personas con diversidad funcional (discapacidad) de ejercer el poder de decisión sobre su propia existencia y participar activamente en la vida de su comunidad, conforme al derecho al libre desarrollo de la personalidad y la vida particular y social bajo los principios de igualdad de oportunidades y no discriminación. La posibilidad de llevar a cabo una vida independiente es el principal objeto de la legislación antidiscriminatoria y sobre accesibilidad.

Dentro de los modelos de tratamiento que a lo largo del tiempo se han dispensado a las mujeres y hombres con diversidad funcional y que coexisten en mayor o menor medida en el presente, nos encontramos con el denominado modelo social (nacido a finales de la década de los años sesenta o principios de los setenta del siglo pasado en Estados Unidos e Inglaterra), esto es, aquel que considera que las causas que originan la diversidad funcional no son ni religiosas (modelo de prescindencia), ni científicas (modelo rehabilitador), sino que son sociales; y que las mujeres y hombres con diversidad funcional pueden aportar a las necesidades de la comunidad en igual medida que el resto de mujeres y hombres —sin diversidad funcional—, pero siempre desde la valoración y el respeto de su condición de mujeres y hombres diferentes. Se dice que este modelo se inició el día en que Ed Roberts –un alumno con diversidad funcional- ingresó en la Universidad de California, Berkeley, el cual redefinió el concepto de independencia como el control que una persona tiene sobre su propia vida. Tras la experiencia de vida independiente, Ed Roberts y otros compañeros en la Universidad llegaron a la conclusión de que debían existir ciertos servicios para que las mujeres y hombres con diversidad funcional pudieran vivir independientemente en sus comunidades. Así nació la idea de un Centro de Vida Independiente, inaugurado en el año 1972. El funcionamiento de dicho centro se planteó basándose en los mismos principios que el programa de estudiantes. Se encontraba dirigido por mujeres y hombres con diversidad funcional, abordaban sus problemas como cuestiones sociales, trabajaban con la más amplia gama de diversidad funcional y apuntaban a la integración en la comunidad como su principal objetivo.

Este modelo se encuentra íntimamente relacionado con la incorporación de ciertos valores intrínsecos a los derechos humanos, y aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión social, y asentándose sobre la base de determinados principios: vida independiente, no discriminación, accesibilidad universal, normalización del entorno y diálogo civil, entre otros. Parte de la premisa de que la diversidad funcional es una construcción y un modo de opresión social y el resultado de una sociedad que no considera ni tiene presentes a las mujeres y hombres con diversidad funcional. Asimismo, reivindica la autonomía de la persona con diversidad funcional para decidir respecto de su propia vida, y, para ello, se centra en la eliminación de cualquier tipo de barrera, a los fines de brindar una adecuada equiparación de oportunidades.

En España surgió a mediados del año 2001 el denominado Foro de Vida Independiente y Divertad, con el objetivo de impulsar en nuestro país el movimiento de Vida Independiente, surgido en EE.UU. y muy arraigado ya en Europa. Según su página web (http://forovidaindependiente.org) la palabra Divertad es una palabra inventada. Síntesis de dignidad y libertad apunta al objetivo último del Foro, la plena consecución de éstas por las personas discriminadas por su diversidad, en este caso funcional. 

viernes, 10 de noviembre de 2017

AUTO TS (Rec. 3970/2016): REFORMULACIÓN. ASUNTO DIEGO PORRAS

Por la Abogacía del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Defensa –que actúa como empleador- se formuló recurso de casación para unificación de doctrina, que se sigue ante esta Sala IV (Social) del Tribunal Supremo del Reino de España con el nº 3970/2016, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJMad) de 5 octubre 2016, dictada en el recurso de suplicación interpuesto, a su vez, por Dª Ana De Diego Porras, asistida y representada por el Letrado D. José Antonio Rello Ochayta, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid, de 10 de septiembre de 2013 (autos 1383/2012), que desestimó su demanda de despido.

STC 16/10/2017 (Rec. 5547/2016): DOBLE ESCALA SALARIAL Y RAZONABILIDAD DE LA MOTIVACIÓN POR PRECEDENTES

Derecho de igualdad. Igualdad retributiva. Doble escala salarial. El transcurso de 20 años y el cambio de la situación en el mercado en que actúa la empresa priva de justificación objetiva y razonable a una doble escala salarial establecida por razón de la fecha de ingreso, que en un primer momento tenía esa justificación objetiva y razonable en los cambios estructurales que había tenido que hacer la empresa como consecuencia de la nueva situación del mercado y de la legislación que había entrado en vigor en fechas inmediatamente anteriores.


La doble escala consistía en que para los trabajadores ingresados con anterioridad al 12 de septiembre de 1995, el complemento de antigüedad se computaba por trienios, mientras que los que lo hicieron después de aquella fecha, el citado complemento les es reconocido por quinquenios cumplidos.

Establecimiento de un doble criterio para la consolidación del complemento de antigüedad de los trabajadores de la mercantil Compañía Logística de Hidrocarburos, S.A., en razón a la fecha de su ingreso en ésta y por virtud de lo establecido en determinados preceptos de un Convenio colectivo, que, además, son reproducción del mismo texto de los artículos contenidos en otros Convenios que le precedieron en el tiempo, hasta completar un largo período (veinte años), en el que se ha venido manteniendo tal diferenciación de cómputo salarial. 

Particularmente, la queja se localiza en el apartado 5 de la DT 6ª del Convenio colectivo firmado en 2011, en el que se sigue reconociendo a los trabajadores que ingresaron en CLH, S.A., con anterioridad al 12 de septiembre de 1995, el cómputo por trienios del complemento de antigüedad, a diferencia de los que lo hicieron después de aquella fecha, a los que el citado complemento les es reconocido por quinquenios cumplidos.

STJUE DE 19 DE OCTUBRE DE 2017 C 200/16

En el asunto C‑200/16, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Supremo Tribunal de Justiça (Tribunal Supremo, Portugal), mediante resolución de 4 de abril de 2016, recibida en el Tribunal de Justicia el 12 de abril de 2016, en el procedimiento entre Securitas — Serviços e Tecnologia de Segurança SA.

La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (DO 2001, L 82, p. 16).

Dicha petición se ha planteado en el marco de un litigio entre, por un lado, Securitas — Serviços e Tecnologia de Segurança SA (en lo sucesivo, «Securitas») y, por otro, el Sr. Arthur George Resendes y otros dieciséis antiguos trabajadores de ICTS Portugal — Consultadoria de Aviação Comercial SA (en lo sucesivo, «ICTS») e ICTS, en relación con la negativa de Securitas a reconocer que las relaciones laborales entre esos trabajadores e ICTS se transfirieron a Securitas en virtud de una transmisión de centro de actividad.

STJUE DE 19 DE OCTUBRE DE 2017 C 531/15

En el asunto C‑531/15, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante auto de 17 de julio de 2015, recibido en el Tribunal de Justicia el 8 de octubre de 2015, en el procedimiento entre Elda Otero Ramos y Servicio Galego de Saúde, Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 19 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (DO 2006, L 204, p. 23), y del artículo 5, apartado 3, de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (DO 1992, L 348, p. 1).

Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre, por un lado, la Sra. Elda Otero Ramos y, por otro, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) (en lo sucesivo, «INSS») y el Servicio Galego de Saúde, en relación con la denegación de expedición de un certificado acreditativo de que la ejecución por parte de la interesada de las funciones inherentes a su puesto de trabajo presentaba un riesgo para la lactancia natural de su hija, a efectos de la obtención de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural.

STJUE DE 18 DE OCTUBRE 2017 C 409/16

Discriminación indirecta: existencia: Según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudica de hecho a un número muy superior de mujeres que de hombres (véanse, en particular, las sentencias de 2 de octubre de 1997, Kording, C100/95, EU:C:1997:453, apartado 16, y de 20 de junio de 2013, Riežniece, C7/12, EU:C:2013:410, apartado 39).

En el presente caso, el propio órgano jurisdiccional remitente declaró en su resolución que un número mucho mayor de mujeres que de hombres tiene una estatura inferior a 1,70 m, de modo que, conforme a esa normativa, aquéllas sufrirían claramente un perjuicio frente a éstos en lo que se refiere a la admisión al concurso para el ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de la Policía helénica. De ello se deduce que la normativa controvertida en el litigio principal crea una discriminación indirecta.

El Gobierno griego alega que la normativa controvertida en el litigio principal tiene como objetivo permitir el cumplimiento efectivo de la misión de la policía helénica y que la posesión de determinadas aptitudes físicas particulares, como una estatura mínima, constituye un requisito necesario y adecuado para alcanzar ese objetivo.

En cualquier caso, el objetivo perseguido por la normativa controvertida en el procedimiento principal podría alcanzarse mediante medidas que no perjudicaran tanto a las personas de sexo femenino, como una preselección de los candidatos al concurso para el ingreso en las Escuelas de oficiales y agentes de Policía basada en pruebas específicas que permitan verificar sus capacidades físicas.


STJUE DE 9 DE NOVIEMBRE 2017 ASUNTO C 98/15

El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa como la española que, en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y que reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa.


martes, 24 de octubre de 2017

LA JURISPRUDENCIA BASADA EN VALORES Y LA CALIDAD DE VIDA.

LA JURISPRUDENCIA BASADA EN VALORES Y LA CALIDAD DE VIDA. EL NUEVO PARADIGMA AL QUE RESPONDE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE DISCAPACIDAD*.

Jose Joaquín Pérez-Beneyto Abad
Magistrado de la Sala de lo Social.
Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

RESUMEN:

1. INTERPRETACIÓN Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA[1].
A pesar de los importantes avances producidos en el campo jurídico, el Derecho por sí solo es incapaz de alterar los estereotipos sociales. Al fin y al cabo, como es sabido, el Derecho es, sobre todo, interpretación. Así, los cambios en el tratamiento jurídico de una cuestión no se producen sólo modificando las normas sino que es necesario además, formar a los intérpretes del Derecho haciéndolos comprender y asimilar los nuevos paradigmas. Y esta consideración vale también para todos aquellos que opinan que el modelo social está ya presente en las normas sobre discapacidad y que no es necesario modificarlas.
Ahora bien la interpretación jurídica operativa es una actividad con una alta carga de discrecionalidad[2], por muchas directrices interpretativas que manejemos; si bien cuanto mayor sea el acuerdo sobre las directrices justificadas y sobre la directrices de segundo grado, tanto más iremos acotando dicha discrecionalidad, sin eliminarla jamás del todo. Por contraste, la ponderación[3] no es una actividad meramente discrecional o altamente discrecional, sino una actividad libérrima por cuanto la pauta metódica que se indica para la resolución de los casos es la de la ponderación, el campo ya no es el de la interpretación regida por pautas o directrices interpretativas (en cuanto criterios de elección entre interpretaciones posibles), sino uno distinto: el del “pesaje” de los derechos en juego; no, por consiguiente, el de la mejor interpretación posible del enunciado normativo. En la ponderación la discrecionalidad alcanza tan altísimo grado, que casi parece negarse a sí misma; y los “ponderadores”, en efecto, la niegan o la consideran marginal. En la teoría y práctica de la ponderación se fingen pesos y balanzas allí donde propiamente ni lo uno ni lo otro existe al margen del ponderador de turno. Y más en los casos difíciles por discutidos y discutibles.
En fin, el ponderar por los jueces no lleva frecuentemente a soluciones razonables. La siempre inevitable discrecionalidad ni se evita ni se restringe negándola y disfrazando de constatación objetiva lo que es subjetiva elección. Y si buscamos racionalidad argumentativa, siempre la habrá mayor allí donde el juez intenta justificar con argumentos su elección que donde explica que pesó y salió eso.
Ahora que justificar con argumentos, requiere un modelo de análisis de la racionalidad argumentativa de las decisiones judiciales, dado que se asume la discrecionalidad judicial como inevitable, precisamente porque el sistema jurídico ni es completo ni es coherente ni se expresa con total claridad a través de esas normas suyas que se escriben en el lenguaje ordinario. Porque también se asume que el Derecho se compone con la materia prima del lenguaje y sus enunciados, no con valores prelingüísticos en un mundo de ontologías platónicas.
Si asumimos la tesis de que el razonamiento del juez no es demostrativo de que la suya es la única solución correcta en Derecho, solo su argumentación servirá más que nada para justificar las valoraciones suyas que sean determinantes a la hora de seleccionar los hechos[4] relevantes del caso, de admitir las pruebas de los mismos y de valorar dichas pruebas, por un lado, y, por otro, al tiempo de seleccionar la norma aplicable al caso y elegir una de entre las interpretaciones posibles de la norma en cuestión. Y, puesto que esa justificación la hace para las partes, sí, pero también para todos, el conjunto de los ciudadanos, habrá de realizarla con las claves que compartimos, con los patrones pragmáticos de racionalidad y razonabilidad[5] que, aquí y ahora, nos son comunes.
Así podremos tildar de arbitraria toda afirmación, no evidente en su contenido, que sea relevante para la resolución del caso y que no esté justificada con razones admisibles que la hagan o, al menos, sirvan para hacerla y pretendan hacerla, razonable.

2. NO TODO ES DERECHO, AUNQUE TAMBIÉN.
Es necesario combinar la actuación jurídica con otro tipo de actuaciones. Y en este punto, la normalización de la sociedad pasa por la “naturalización” de la discapacidad en el ámbito educativo, por la contemplación de la discapacidad como una muestra de la diversidad humana. Pero de nuevo nos encontramos en este campo con una contemplación de la discapacidad ajena al discurso propio del modelo social. La exigencia de un modelo de educación inclusiva, coherente con el discurso de los derechos humanos, es discutida socialmente y no ha tenido un reflejo generalizado en las estructuras educativas. En ocasiones esto se ha debido a un problema generalizado en el propio discurso de los derechos, que se traduce, todavía hoy, en la discusión sobre su alcance en el ámbito de las relaciones privadas. Si ya nos cuesta asumir el principio de la educación inclusiva en el campo de la educación pública, cuando se plantea en el de la educación privada, surge aquí un nuevo principio (el de autonomía privada), que se sigue queriendo situar por encima de los derechos. En otras ocasiones, la ausencia de reflejo se debe directamente a la concepción de la discapacidad vigente en este campo y que permanece anclada en el modelo rehabilitador, médico y asistencial. Es significativo en este punto, el uso que el mundo educativo (y especialmente el universitario) hace de la idea de excelencia, contraponiéndola directa o indirectamente a la discapacidad. Una excelencia basada en capacidades y habilidades, pero ajena, en la mayoría de los casos a la reflexión sobre las posibilidades y las barreras. Las barreras son sólo tenidas en cuenta en su proyección para la accesibilidad física pero permanecen ocultas las más significativas y menos visibles; aquellas que tienen que ver con usos, metodologías y estereotipos sociales. Todo ello provoca la necesidad de abrir la discapacidad a la sociedad. El ideal “nada sobre nosotros sin nosotros” debe ser ampliado introduciendo el “con vosotros”.
Como es sabido, este ideal ha acompañado la lucha contra la discriminación de las personas con discapacidad. Se trata de un principio a través del cual se plantea la exigencia de contar con las personas con discapacidad a la hora de establecer cualquier medida que les afecte. No obstante, debe cambiarse una cierta interpretación de este principio que ha provocado el que la cuestión de la discapacidad se desenvuelva única y exclusivamente en los propios entornos de las personas con discapacidad, sus familias, los movimientos asociativos y, con suerte, las políticas públicas. La reflexión sobre la discapacidad suele hacerse desde movimientos o personas que, de una forma u otra, poseen alguna relación personal con esta cuestión. Sin embargo, la discapacidad es algo que nos debe interesar a todos, porque es una situación que nos afecta a todos. Y esto es mucho más evidente cuando acercamos esta cuestión al discurso de los derechos.
El discurso de los derechos[6] no es el de la asistencia social. Se trata de un discurso de pretensiones e intereses legítimos y justificados que son irrenunciables, que están fuera del regateo político y que se sitúan por encima de cualquier política económica. La singularidad del enfoque basado en derechos ha sido destacada tradicionalmente en lo relativo al derecho al desarrollo. En términos generales, ese enfoque implica, al menos: (i) la consideración de las pretensiones o exigencias como determinantes de la validez de cualquier política pública o privada y como principios inspiradores de estas; (ii) la determinación del titular del derecho humano exigible desde un punto de vista jurídico; (iii) la determinación de los titulares de las obligaciones relacionadas con ese derecho (titulares que pueden ser universales o particulares y que no se limitan al ámbito de los poderes públicos); (iv) la exigencia de responsabilidades jurídicas por la insatisfacción de los derechos; (v) la exigencia de una rendición de cuentas a los Estados en relación con la satisfacción de los derechos; y, por último, (vi) de la universalización de la discapacidad.

 3. MODELOS DE DISCAPACIDAD.
El discapacitado, es una persona con una corporalidad no reconocida en su singularidad, y hoy es una construcción sociocultural e histórica de categorías sociales que conforman un imaginario social que opera socialmente tanto como que según que épocas los modelos explicativos de la discapacidad fueron tan diversos como  la prescindencia en el mundo greco latino, el castigo divino en la Edad Media, la deficiencia biológica. Hoy se solapan modelos, el modelo médico y el modelo social.
Es en los S. XVII y XVIII que la discapacidad se entiende que no tiene un origen divino sino una causa efectiva del organismo y por eso es objeto de la ciencia médica. La discapacidad se entiende fundamentalmente como el sustrato fisiológico que le da origen, es decir, la deficiencia, ya sea física, sensorial o psíquica, y se asocia al concepto de “enfermedad”. La emergencia de las sociedades capitalistas ligadas a la Revolución industrial consolida una visión médico-científica de la discapacidad desde lógicas positivistas y darwinistas. La medicina coloniza los espacios que simbolizan el éxito económico-estético que se reproducen hasta nuestros días: la cirugía estética, las dietas sanas... y un largo etcétera de ejemplos que encarnan al cuerpo “sano”, concebido por identificación como cuerpo bello y asociado este al éxito.
Es con la medicina que la discapacidad adquiere el sentido actual que presupone, porque así lo ha estipulado la ciencia médica, que el organismo humano debe cumplir ciertos estándares en su constitución y en su funcionamiento que lo cualifican como normal. Una desviación de la norma médica implica un cuerpo no apto para realizar ciertas funciones que un cuerpo normal sí estaría en condiciones de llevar a cabo. A fin de cuentas, la realidad es un constructo social atravesado por los discursos dominantes. Surge así la anormalidad como el otro de la norma, la desviación como otro de la ley, la discapacidad como lo otro de la salud, el cuerpo discapacitado como lo otro del cuerpo sano-bello como canon regulador.
En las últimas décadas, la discapacidad se adscribe a un modelo que se ha denominado de forma predominante como modelo social, para el que la discapacidad en última instancia es causada por el entorno, por el contexto de la persona. No es un modelo que pretenda imponer una visión sociológica para el estudio de la discapacidad, sino, simplemente apuntar que su dimensión social no ha sido lo suficientemente tenido en cuenta, haciendo visible que la discapacidad es el producto de la interacción entre el sustrato fisiológico del individuo y las condiciones sociales del entorno en el que este habita, y que pueden manifestarse en forma de barreras u obstáculos.
Y es que la discapacidad solo adquiere sentido dentro de un contexto sociocultural determinado. La discapacidad puede ser concebida no como una característica objetiva aplicable a la persona, sino como una construcción interpretativa inscrita en una cultura en la cual, en virtud de su particular modo de definir lo normal, la discapacidad sería una desviación de dicha norma. Por ejemplo, la actual jerarquía de los sentidos no ha sido constante y así con la invención del alfabeto se pasa de una cultura oral a una cultura visual, debido a la escritura, que pasó a ser la principal forma de adquisición de conocimientos, hecho que más tarde se intensificaría con la invención de la imprenta y la alfabetización masiva en la escuela pública.
También podemos constatar como la construcción de nuestra identidad personal también es social pues viene, precisamente, de la convivencia con otros individuos; y en el caso de las personas con discapacidad, dicha identidad está siendo construida por los otros, las personas sin discapacidad.
En última instancia, el proceso que acabamos de describir nos muestra cómo la discapacidad se construye socialmente y bajo unos parámetros científicos e ideológicamente interesados, hasta conferirse en el imaginario social una idea que sirve de referente en las actuaciones cotidianas. Las realidades dejan de ser neutrales para normativizarse, y todo lo que no siga la norma es, por definición, anormal, y sobre ello hay que actuar. La realidad social se construye bajo el impulso de unos discursos dominantes que se imponen y terminan considerándose únicos y verdaderos, acallando otros de modo.
DISCAPACIDAD Y FORDISMO.
Tras la Primera Guerra Mundial se producen miles de mutilados de guerra, quienes, finalizado el conflicto, afrontan la imposibilidad de volver a integrarse en la sociedad. Simultáneamente se comienza a vivir y a producir dentro del nuevo régimen económico asociado a la segunda Revolución industrial. Se trata de un nuevo régimen de producción que, por un lado, excluye de la participación en el mismo a quienes no pueden aportar toda su fuerza de trabajo, aquellos que bajo la mirada de la “normalidad estadística” comenzaron a ser definidos como anormales y desviados. Ese régimen de producción se convierte a su vez en un productor eficaz de accidentados laborales: extrabajadores ya no aptos para su desempeño laboral en las fábricas, quienes, sumados al número masivo de los ambulantes mutilados de guerra, llevan a los Estados a poner en marcha políticas y medidas de asistencia, tanto en un plano social (subsidios, prestaciones, beneficios sociales), como en un plano médico (rehabilitación para el retorno al sistema de producción). Colateralmente surgirán y se consolidarán todas aquellas profesiones vinculadas a tales políticas y medidas.
La actividad laboral se ha consolidado, desde principios del siglo XX, como la condición fundamental de la existencia de todas las personas. La estructura económica articulada en torno a la producción industrial capitalista ha obligado a asumir la condición de trabajadores a la gran mayoría de los seres humanos. El capitalismo fordista necesita unos requerimientos funcionales determinados; dicho de otra forma, necesita de mano de obra capaz, productiva. Por otro lado, también necesita consumidores solventes, siendo para la mayoría necesaria la primera condición para poder cumplir la segunda. Pues bien,  para este sistema económico, las personas con discapacidad no reúnen esas condiciones de eficiencia requeridas; lo que justifica que sean apartados del sistema. Como resultado de esta exclusión, la discapacidad adquiere una forma determinada: un problema individual que requería tratamiento médico. La conclusión es obvia ya que si la producción es esencial en las sociedades capitalistas, las personas con insuficiencias están en grave desventaja, pues no pueden vender de la misma manera su fuerza de trabajo, ya que se considera que no producen igual. Desde la óptica del consumo también son borrados de ese espacio, pues tampoco puede consumir bajo esos mismos estándares.
MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD.
Hacia finales de los sesenta[7] -en esas fechas Ed Roberts, ingresó en la Universidad de California, Berkeley- se inicia un movimiento que plantea una vía política para superar la dependencia y la falta de autonomía de las personas con discapacidad bajo las prácticas del modelo médico y se plantea como respuesta y ruptura la idea de independencia. Es decir, independencia con relación a las prácticas que la niegan y socavan. El énfasis se dirige hacia la igualdad efectiva de derechos y oportunidades de las personas con discapacidad, y hacia la articulación de las medidas necesarias para llevarla a cabo, lo que nos pone sobre la senda de las prácticas características del modelo social entre las que está la consideración de la persona discapaz como sujeto de derechos. Se va a interpretar que la discapacidad no reside en un substrato fisiológico deficiente, sino en unas estructuras sociales que no tienen en cuenta las auténticas necesidades de las personas con discapacidad y las marginan y excluyen de la participación en la vida colectiva. Así, la discapacidad se traslada desde el plano individual al colectivo, haciendo evidente que, en gran medida, es el contexto social el que contribuye a la construcción de un determinado sentido, y unas ciertas prácticas asociadas, de la discapacidad; un contexto en el que los espacios físicos son inadecuados y los estereotipos discriminatorios.
Una idea básica del modelo social es interpretar la discapacidad como el producto de una sociedad discapacitante, no ya como el resultado de una patología del cuerpo de la persona. La discapacidad es entendida como un problema situado en la sociedad, y el modo de atenuarla exige transformar el entorno social.
Ser discapacitado por la sociedad se relaciona de manera directa con la discriminación[8].
El modelo social explicó las causas que están en el origen histórico del fenómeno de la discapacidad en su constitución moderna, situando las causas de la opresión en los requerimientos estructurales del sistema capitalista, fundamentalmente, mano de obra capaz, eficiente y productiva.
Asimismo, dado que el modelo social reivindicaba la autonomía de estas personas para decidir respecto de sus propias vidas, dirigió su atención, para ello, hacia la eliminación de cualquier tipo de barrera, con el fin de ofrecer una adecuada igualdad de oportunidades. Estas barreras provocan inaccesibilidad a la educación, a los sistemas de comunicación e información, a los entornos de trabajo, generan sistemas de beneficencia inadecuados para las personas con discapacidad, servicios de apoyo social y sanitarios discriminatorios, transporte, viviendas, edificios públicos y espacios de entretenimiento inaccesibles, y también la devaluación actitudinal de las personas etiquetadas como discapacitadas por su imagen y su representación social negativa en los medios de comunicación, películas, televisión y periódicos.
La propia UE asume estos nuevos planteamientos acerca de la discriminación por motivo de discapacidad, derivados del modelo social, insistiendo en la necesidad de que los bienes y los servicios de la sociedad se adapten a las posibles necesidades especiales de las personas, y no al revés (“Discrimination by design”. Documento de trabajo. Día europeo de las personas con discapacidad. Conferencia 3-12-2001). A tal respecto, cabe mencionar que, históricamente, ya en sus inicios el Movimiento de Vida Independiente, al abogar por la igualdad de oportunidades en el ejercicio de sus derechos civiles para las personas con discapacidad, comenzó a tomar conciencia de que el diseño constituía un elemento clave en el camino hacia dicha igualdad.
DEFICIENCIAS DEL MODELO SOCIAL
El modelo médico sitúa la discapacidad exclusivamente en el “cuerpo” del individuo y fija todo su empeño en curarlo mediante tratamientos particulares, aislando a la persona como enferma y defectuosa. Entender la discapacidad como una categoría socialmente construida, de acuerdo con el modelo social, permite interpretarla como el efecto de un entorno hostil hacia algunos cuerpos, pero no hacia otros, lo que sugiere avances en el terreno de la justicia social antes que en el de la medicina.
El paso del modelo médico al modelo social ha propiciado la pérdida de la relevancia que tenía el cuerpo en el espacio biomédico, del cual nos alejamos para adentramos en un espacio social de prácticas y representaciones en el que el cuerpo “desaparece”. Esta desaparición del cuerpo en la teoría de la discapacidad producida por el modelo social,  lleva a una interpretación de la discapacidad que no se ajusta a la experiencia muy diversa que de la misma tienen las propias personas con discapacidad.
Con el fin de rescatar esa diversidad y lograr una adecuada comprensión del sentido social de la discapacidad, se debe partir de un análisis de la discapacidad a partir de la corporalidad específica que conlleva -modelo de la diversidad-, lo que no tiene por qué significar volver a las prácticas y representaciones patologizadas del modelo médico, ya que estas no agotan todas las prácticas y representaciones sociales posibles del cuerpo. No se trataría tanto de abandonar el modelo social como de complementarlo con su posicionamiento en aquellos espacios, como el biomédico, en los que este modelo no se ha posicionado.
Conforme al modelo social se puede concebir la discapacidad como una interacción problemática entre la persona con una deficiencia y el entorno diseñado sin tener en cuenta, o en contra de esa deficiencia. La discapacidad deja así, en teoría, de ser una entidad esencial, eterna e invariable, para convertirse en una relación susceptible de ser transformada e incluso, con la intervención apropiada, de ser anulada. Para asumir el objetivo de dotar al individuo con las capacidades que le permitan sentirse y ser reconocido plenamente como persona, cualesquiera que sean sus atributos, se impone, pues, una actitud transformadora de las relaciones entre las personas y su entorno.
El siguiente paso es cómo alterar las condiciones de esa relación para que la persona pueda acceder a todas las capacidades consideradas valiosas. Desde la perspectiva del modelo médico se aplicará la intervención directamente sobre el cuerpo de la persona. Desde la perspectiva del modelo social se intervendrá sobre el medio social. Ambos enfoques, aunque prácticamente opuestos, persiguen, no obstante, un objetivo común: capacitar a la persona.
Habitualmente se considera lo normal poseer determinadas capacidades requeridas por el desempeño de nuestros patrones culturales de vida: ser laboralmente productivos, ser independientes en el desempeño de determinadas actividades “básicas”, como la propia higiene, ser competentes en el creciente aparato tecnológico que nos rodea, etc. El sentido generalmente atribuido a tales capacidades remite a condiciones universales presupuestas de antemano en las disposiciones de funcionamiento del cuerpo, y no a su relación temporal, dinámica y cambiante con unos entornos sociales que modelan tales funcionamientos según cada tipo de sociedad concreta. Se pasa por alto, pues, el hecho importante de que nuestras capacidades están tan condicionadas por nuestra constitución orgánica como por las características y requerimientos del contexto sociocultural.
El modelo social interpreta la discapacidad como una construcción social, pero no interpreta, igualmente, la capacidad como una construcción social, que también lo es. Es necesario, por tanto, no obviar la existencia de criterios normativos y contextuales específicos que definen y determinan como capacidades de la persona ciertas funciones corporales y no otras.
La mirada capacitista del cuerpo.
La construcción social de las categorías del funcionamiento (en términos de capacidad y discapacidad) se basa en prácticas y representaciones: cuestionarios, clasificaciones, valoraciones, usos, entornos, actitudes, etc. El constructo a nivel funcional es el funcionamiento, a nivel orgánico el organismo, lo cual produce la dicotomía organismo/funcionamiento. El primer paso para caer bajo lo que denominamos la mirada capacitista es definir y asumir un conjunto previo de capacidades “inherentes” atribuibles al cuerpo. El conjunto de capacidades que se erige en criterio de normalidad, representa un estándar arbitrario al que deben adaptarse todos los cuerpos, que se expresa materialmente en forma de cuestionarios, clasificaciones, prácticas, entornos y actitudes capacitistas. Las capacidades que definen este conjunto son aquellas que retratan fielmente las capacidades del cuerpo normativo: ver, escuchar, caminar, moverse, comprender, etc.
La mirada capacitista no es otra cosa que la multitud de prácticas y representaciones que a nivel funcional participan en la producción del cuerpo normativo y de su carácter regulador como norma y criterio de normalidad. En el mismo sentido la mirada médica se constituye a través de la multitud de prácticas y representaciones que a nivel orgánico participan igualmente en la producción del cuerpo normativo y de su carácter regulador.
Tanto la mirada médica (sobre el organismo) como la mirada capacitista (sobre el funcionamiento) son performativas, es decir, actúan en la producción de esas dos vertientes del cuerpo normativo. Cada conflicto con una barrera del entorno supone un acto performativo que reproduce la categoría de discapacidad y opera sobre el cuerpo considerado ilegítimo, no funcional. También son performativos sobre el mismo los actos del lenguaje, en forma de denominaciones peyorativas y discursos devaluantes. También hay elementos performativos actitudinales. Todos estos actos no producen el funcionamiento en sí, sino la desigualdad entre las categorías de capacidad y discapacidad: la distancia social entre el cuerpo normativo y los “otros” cuerpos, y la posición periférica de estos respecto de la centralidad del cuerpo normativo.
Muchas personas que son capacitadas mediante soluciones especializadas y adaptaciones del medio no se sienten valoradas en su actividad por el entorno social porque su funcionamiento no es considerado lo bastante eficiente y no les brindan la frecuencia, intensidad y duración del cuerpo normativo.
La mera existencia de una persona cuyo funcionamiento difiera significativamente del de la mayoría es una fuente de riqueza en sí misma, porque aporta la experiencia de vivir a través de un cuerpo diverso, con una noción del transcurso del tiempo que no es la más conocida y una relación de intercambio con el medio que no es la habitual de explotación, aunque también pueda ser posible.
Superar el capacitismo no supone realmente un cambio material en las prácticas que transforman los entornos, para definir y facilitar la actividad que realizamos a través de ellos. Se trata más bien de un cambio en la orientación de dichas prácticas, que pasan de estar dirigidas desde y hacia el cuerpo normativo, a estar dirigidas desde y hacia cada cuerpo y funcionamiento particular.
EL MODELO DE LA DIVERSIDAD[9].
¿Es posible poner en práctica otro punto de vista, una mirada distinta a las miradas médica y capacitista?
Entiendo que es posible y necesaria una nueva perspectiva -un nuevo modelo- para la consideración social de la discapacidad, basada en la aceptación definitiva del hecho de la diversidad humana y tendente a la superación de la dicotomía conceptual capacidad/discapacidad.
Este nuevo planteamiento parte de una visión basada en los derechos humanos y considera la indagación en el campo de la bioética como una herramienta fundamental para alcanzar la plena dignidad de las personas con discapacidad.
El nuevo enfoque propuesto se presenta como una evolución del modelo social. Así como en el modelo social los principios fundamentales son la capacidad de las personas y su posibilidad de aportar a la sociedad, en el modelo de la diversidad los principios básicos son la dignidad humana y la diversidad. Va, por tanto, más allá del eje teórico de la capacidad, impuesto por los modelos médico y social en un vano intento capacitista de llegar a ser como el otro, de aspirar a una normalidad estadísticamente incompatible en muchos casos con la diversidad intrínseca de las personas.
Para ello resulta imprescindible la superación del concepto de capacidad, buscando un nuevo concepto en el que las personas con discapacidad puedan encontrar una identidad que no sea percibida como negativa. Frente a la naturaleza peyorativa del concepto de discapacidad, la propuesta impulsada desde el movimientos de vida independiente Foro Vida Independiente en España, a través del modelo de la diversidad, considera el concepto mucho más rico, actual y positivo de diversidad funcional. La propuesta defiende la utilización de dicho término, en sustitución de otras denominaciones muy habituales, de semántica claramente negativa, como discapacidad, minusvalía, invalidez, incapacidad, inutilidad, etc., presentes en el lenguaje cotidiano y en el ámbito legislativo.
Con el concepto de diversidad funcional se propone una nueva visión que no es negativa, y que afirma el hecho de que se refiere a personas que realizan algunas de sus funciones de manera diferente a la media de las personas. En este nuevo enfoque se parte, pues, de una realidad fundamental: la diversidad del ser humano en el ámbito del funcionamiento (físico, psíquico y sensorial), y se considera que esta diversidad es una fuente de riqueza para la sociedad.
Del modelo social se desprende la necesidad de desmedicalizar y desinstitucionalizar a las personas discriminadas por su diversidad funcional, y dotarlas de las herramientas necesarias para participar en la sociedad en igualdad de oportunidades con los demás. Para conseguir este objetivo, el modelo social inspira nuevas normas internacionales, como la Convención, o leyes antidiscriminación específicas, como la LIONDAU en España. Aunque desde el punto de vista político las propuestas nacidas del modelo social parecen suficientes para conseguir legalmente la igualdad de oportunidades y la ausencia de discriminación, desde el ámbito de la ética, algunos autores, miembros del  movimientos de vida independiente han comenzado a señalar las carencias de este modelo y ha servido para rescatar un discurso que apela al valor que tiene la diversidad representada por las personas con discapacidad; discurso que ha tenido una relativa plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
La existencia de personas con discapacidad es, para este modelo, un ejemplo de la diversidad humana, constituyéndose en un factor enriquecedor de la sociedad. Se trata, en cualquier caso, de un discurso diferente al desarrollado por la comunidad sorda, ya que éste se desenvuelve desde parámetros de corte comunitario, mientras que el propugnado por los movimientos de vida independiente lo hacen desde parámetros de corte liberal. En efecto, el modelo de la diversidad defendido por los movimientos de vida independiente, desde la exaltación del valor social de las personas con discapacidad, subrayan el derecho de todas las personas al logro de una vida humana digna, o lo que es lo mismo, a la consecución de sus planes de vida. Para ello, las personas con discapacidad deben ser autónomas e independientes, lo que supone eliminar barreras bien de manera general bien mediante el suministro de recursos, de carácter individual, que permitan a cada individuo ejercer su autonomía
Aquí se defiende que las personas con discapacidad tienen el derecho a la igualdad de oportunidades, en razón de su igual humanidad, y no por ser iguales funcionalmente. De otro modo, el contenido central del imperativo categórico kantiano estaría siendo vulnerado, ya que si valoramos a la persona en la medida de su aporte a la comunidad, estaremos considerando al ser humano como un medio y no como un fin en sí mismo.  Con estos argumentos se cuestiona la noción tradicional de dignidad humana manejado por el modelo social, basado en la capacidad, en una serie de competencias, generalmente racionales, que se consideran propias de un ser humano normativo y funcional.
Bajo estos planteamientos nace el modelo de la diversidad, como una extensión del modelo social, que ofrece tres propuestas: en primer lugar, el uso del término diversidad funcional en sustitución del término discapacidad como expresión positiva de esta situación vital que es inherente a la vida humana. En segundo lugar, la aceptación de la diversidad funcional planteada como una más de las diversidades que conforman y enriquecen la humanidad (género, raza, orientación sexual, religión, nacionalidad, etc.). Y, por último, el reconocimiento de la plena dignidad en la diversidad funcional, para lo cual se establecen dos valores fundamentales: dar el mismo valor a las vidas de todos los seres humanos, sea cual sea su diversidad funcional, y garantizar los mismos derechos y oportunidades a todas las personas.
En el modelo de la diversidad toda persona adquiere una misma condición de dignidad y de humanidad.
Este nuevo planteamiento va mucho más allá de lo que se refiere a pensar la discapacidad. En el origen del movimiento de vida independiente y. fundamentalmente, en el modelo social, se observa que las personas con grandes discapacidades o diversidades funcionales intelectuales y/o mentales, cuando no tienen capacidad para autogobernarse (es decir, carecen de autonomía moral para ejercer su autodeterminación) tienen muy poco que decir dentro del entramado teórico de dichas visiones. Recordemos que, en el modelo social, una persona puede desarrollar sus potencialidades o capacidades, siempre y cuando la sociedad ponga los medios humanos, tecnológicos y de accesibilidad necesarios para situarla en igualdad de condiciones.
El modelo social y el de la diversidad se encuentran relacionados con la incorporación de ciertos valores intrínsecos a los derechos humanos, y aspiran a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión social sobre la base de principios tales como la vida independiente, la no discriminación, la accesibilidad universal, la normalización de los entornos y el diálogo civil, entre otros. Sin embargo, en el modelo de la diversidad todas las personas tienen un mismo valor moral, independientemente de sus capacidades, o discapacidades, y por tanto, tienen que tener garantizados los mismos derechos humanos. En este sentido, hablamos estrictamente de derechos humanos y de su posible vulneración y/o violación, en caso de no promoverlos. Con todo ello, surge una nueva comprensión del concepto de ciudadanía. Ciudadanas y ciudadanos somos todas y todos, no por nuestras capacidades racionales, sino por nuestra dignidad inherente.
Las políticas sociales inclusivas que se fomenten, basadas siempre en la perspectiva de derechos humanos, deben también tener en cuenta a esas personas que difícilmente podrán incorporarse en el hecho de la autodeterminación e independencia. Así, y de nuevo, se establece otro giro epistemológico igual de profundo que el anterior en la comprensión de la discapacidad como diversidad funcional. Aquí, el hecho de la discapacidad se convierte en una cuestión de carácter ético y filosófico, y adquiere un estatus moral, a través del cual, toda persona con grave discapacidad, y aunque no pueda cuidar de sí misma, adquiere la misma condición de humanidad y dignidad; y por tanto, toda discriminación que sufra será entendida expresamente como una violación de los derechos humanos de las personas con discapacidad. Este nuevo enfoque rompería con los puntos de vista filosóficos en los que se parte, de manera incuestionable, de la capacidad de razón humana. Así, el modelo de la diversidad reconoce al ser humano con diversidad funcional desde sus contextos, y teniendo en cuenta el distinto grado de diversidad funcional. En suma, visibiliza a aquellas personas con gran diversidad funcional que no pueden representarse a sí mismas.

3. TEORÍA DE LOS DERECHOS E INTEGRACIÓN DE SUJETOS DISCAPACITADOS.
La imagen que tenemos de quiénes somos y de por qué vivimos juntos configura nuestras ideas sobre los principios sociales y las personas que deberían participar en su elección. Las ideas corrientes de que algunos ciudadanos pagan su parte y otros no, de que algunos son unos parásitos y otros son normalmente productivos, traducen al nivel de la imaginación popular la idea de que la sociedad es un mecanismo de cooperación orientado al beneficio mutuo.
El contractualismo establece que la sociedad es una empresa cooperativa, fruto del acuerdo o contrato entre iguales, para obtener ventajas comunes. Algunas personas con diversidad funcional, debido a su situación de dependencia, nunca han sido reconocidas como iguales, ni se ha considerado que pudiesen aportar algo valioso. El resultado de esto ha sido la sistemática discriminación de estas personas en el reparto de ventajas y deberes sociales. Si hubieran de lograr algún reconocimiento o trato justo, sería en una etapa posterior del desarrollo del contrato social, inspirada por principios morales de origen religioso o, simplemente, por buenos sentimientos; pero jamás se ha propuesto la idea de un contrato fundado en la promoción de la autonomía como un objetivo más de la organización social.
John Rawls propuso una teoría contractualista con influencias kantianas en su formalismo racionalista. Según esta teoría, desde una hipotética posición original, seres racionales, situados bajo un velo de ignorancia que les hiciera desconocer su posición de ventaja o desventaja respecto a los demás, se pondrían de acuerdo para establecer unos principios generales de la justicia. El propio Rawls reconoce sus dudas sobre una posible extensión de su concepto de la justicia social hacia las personas con diversidad funcional, que por no ser plenamente cooperantes no pueden satisfacer las condiciones mínimas de participación social igualitaria. Unicamente señala que desde sus principios de justicia pueden establecerse criterios para fomentar un servicio normal de salud con la cual se regresa al modelo médico de la discapacidad, en lugar de avanzar hacia nuevas propuestas éticas.

APROXIMACIÓN ENTRE EL MODELO DE LA DIVERSIDAD Y EL ENFOQUE DE “LAS CAPACIDADES Y LOS FUNCIONAMIENTOS” DE AMARTYA SEN[10].
En una línea muy diferente, Amartya Sen desarrolla su “enfoque de las capacidades y los funcionamientos”, intentando ampliar y modificar los planteamientos de Rawls. Este enfoque surge en el contexto del desarrollo humano, como un marco conceptual desde el que analizar el bienestar y la calidad de vida de las personas. Sostiene que tal desarrollo no tiene que ver tanto con el aumento de la producción económica nacional, y que por eso su estimación mediante la renta disponible es inadecuada. El desarrollo tiene que ver, más bien, con lo que las personas pueden realmente hacer o llegar a ser, los llamados “funcionamientos”, y con las “capacidades”, entendidas como las oportunidades para elegir y poder llevar una u otra forma de vida.
La noción más básica de este enfoque se refiere a los “funcionamientos”. El concepto de funcionamiento refleja las diversas cosas que una persona puede valorar llegar a ser o hacer. Los funcionamientos valorados pueden ir desde los más elementales: estar alimentado, no padecer enfermedades evitables, la higiene, el descanso, etc., hasta otros más complejos, como participar en la vida comunal, disfrutar del ocio, de la sexualidad, viajar, formar una familia; todo aquello relacionado con el respeto a uno mismo y a su propio concepto de vida digna. Sin embargo, las distintas personas pueden diferir mucho entre sí en la valoración que otorgan a los distintos funcionamie ntos.
Los funcionamientos más complejos suelen ser guías de las preferencias y valoración que sobre los elementales tienen las personas, pero desafortunadamente no se les suele considerar a la hora de diseñar políticas sociales.
Los funcionamientos proporcionan una concepción novedosa del bienestar en la que este ya no consiste ni en la utilidad ni en la cuantía de los recursos disponibles. Por su parte, la “capacidad” de una persona refleja las combinaciones alternativas de los funcionamientos que esta pueda lograr, entre los cuales puede elegir una colección o conjunto de ellos distinguir tres niveles de análisis: desde la forma habitual de concebir la “capacidad” como poder lograr efectivamente algo, hay que pasar a la idea de “capacidad para funcionar”, y por último a la noción de “conjunto capacidad”, que es el formado por todos los funcionamientos al alcance de la persona.
Formalmente, la capacidad para funcionar añade a la noción de funcionamiento la posibilidad real de elegir funcionar así o no, de disponer de los recursos oportunos y de lo necesario para aprovecharlo.
El hecho de prestar atención a la diversidad humana, tanto de características propias como de circunstancias externas, constituye un aspecto muy importante del enfoque de las capacidades y los funcionamientos de Amartya Sen. Los seres humanos, nos dice, difieren entre si de muchas maneras. Tenemos circunstancias externas diversas. Comenzamos a vivir con diferentes dotes de riqueza y compromisos heredados. Habitamos en diferentes ambientes naturales, algunos más hostiles que otros. Las sociedades y comunidades de las que formamos parte nos ofrecen diversas oportunidades de lo que podemos o no podemos hacer. Pero junto a estas diferencias del ambiente natural y social y de las circunstancias externas, también nos diferenciamos por nuestras características personales (edad, sexo, capacidad física y mental, etc.), y estas son igualmente importantes para evaluar la desigualdad.
Teniendo en cuenta estas ideas, cabría reinterpretar la noción de discapacidad como una reducción del conjunto capacidad, lo que se traduce en una pérdida de libertad de elección para la persona sobre las alternativas de dicho conjunto que está formado por todos los funcionamientos de los que es capaz, y engloba así sus distintos estilos de vida posibles.
Si se enfoca el planteamiento de esta manera, la presencia de un conjunto capacidad que incorpore tal diversidad en los posibles funcionamientos, debería ir al unísono de la presencia de un ambiente social capaz de respetar esa diversidad y de no restringir dicho conjunto, en el caso de las personas con diversidad funcional, por la presencia de factores ambientales limitantes. El adjetivo “universal” que acompaña a la accesibilidad, en tratados internacionales como la Convención o leyes de ámbito nacional corno la LIONDAU, expresa la posibilidad de acceso de todas las personas a todos los entornos (edificación, transporte, comunicación, información, educación, empleo, ocio, etc.). Es denotativo del cambio de discurso llevado acabo, desde prácticas centradas únicamente en la supresión de barreras físicas, hacia una dimensión más preventiva y amplia de las mismas, generalizable a todo tipo de espacios, productos y servicios. En consonancia con esta nueva perspectiva, la accesibilidad, planteada originalmente como requerimiento de un único colectivo, ha ido adquiriendo un reconocimiento social como elemento que mejora la calidad de vida de todas las personas.
Lo mismo que la diversidad biológica de un ecosistema no se sustenta únicamente en el número total de formas de vida distintas que conviven en el mismo, sino que tiene en cuenta también esa convivencia, como un proceso dinámico de interacción entre todas ellas, en el caso de la diversidad funcional también deberían considerarse formas de “convivencia” similares, como procesos dinámicos de interacción entre todas las expresiones distintas de funcionamiento posibles, en todos los espacios y entornos comunes a las mismas. Dado que todas las personas expresamos de manera diferente nuestro funcionamiento, la idea clave al respecto de dicha convivencia, que podríamos denominar “vivir unos con otros en sociedad”, es no negativizar ni jerarquizar esa diferencia, sino considerarla de un modo positivo y abierto como una manifestación directa de la diversidad funcional inherente al cuerpo y al ser humano. Es evidente que numerosos discursos negativizan la diferencia en el funcionamiento, como lo hacen el discurso médico y el capacitista que parten de la diferencia negativa y no de la diversidad funcional de los cuerpos y mentes, como una diferencia positiva y enriquecedora.
Si imaginamos que la convivencia es un juego, lo primero que establecería una teoría ética clásica sería qué competencias mínimas deben reunir los jugadores para poder participar en el juego. Si un jugador no cumple con el mínimo establecido por la teoría no podría participar plenamente, convirtiéndose en un sujeto pasivo del juego. Esto les ocurre a las personas con diversidad funcional que se sienten discriminadas porque viven en una sociedad que ha sido diseñada sin tener en cuenta su voz. Desde el punto de vista de las “éticas de la diversidad”, no se trataría tanto de determinar quién puede jugar y quién no, sino más bien de establecer cómo deberían ser las reglas del juego para que cualquier jugador, fuera cual fuera su capacidad y modo de funcionar, pudiera participar en él. Es decir, se trataría de definir en qué consiste el “juego de la convivencia” siendo este el único en el que todos podemos jugar. De lo contrario se tratará del “juego de la exclusión”.

MARTHA C. NUSSBAUM[11].
La intención de Nussbaum es darle continuidad al proyecto de Rawls, completando dicha teoría en los vacíos que genera. En este sentido, Rawls no logra abarcar el ámbito de justicia social que merecen especial atención desde el «enfoque de las capacidades» de Nussbaum como la justicia a los discapacitados.
El “enfoque de las capacidades” postula un conjunto de capacidades básicas que las personas estarían dispuestas a aceptar en la búsqueda de una sociedad digna y decente y la tradición contractual postula la idea según la cual los seres humanos pueden pactar y llegar a acuerdos para su convivencia a través de un conjunto de principios políticos. El problema que encuentra Nussbaum en dicha tradición es que especifica un conjunto de rasgos para aquellos que participan en la elección de los principios, rasgos que resultan excluyentes hacia otros seres humanos. Al analizar este punto, Nussbaum subraya que las premisas generales de las que parte el contractualismo son deficientes si se pretende extender la justicia al  ámbito de la justicia a los discapacitados.
Las premisas que Nussbaum encuentra problemáticas en la tradición contractual son cuatro.
La primera premisa que defiende el contractualismo es una concepción de la persona, según la cual los seres humanos cuentan con un conjunto de características: racionalidad, lenguaje, y aptitudes mentales y físicas más o menos equivalentes. Lo problemático de esta premisa, señala Nussbaum, es que sólo los seres que cuentan con dichas capacidades pueden participar en la elección de los principios políticos. Esto implica que las personas que no tienen los rasgos antes mencionados y que no están en capacidad de contribuir en igual medida a la sociedad, quedan excluidas.
Nussbaum propone una concepción de la persona en que entiende al ser humano como un animal político por naturaleza, lo cual significa que es incapaz de una vida que no implique fines compartidos y experiencias compartida. Es un ser que puede llegar a ser dependiente de otros en cualquier momento de su vida. Desde el planteamiento de Nussbaum, el ser humano es dependiente en dos sentidos: por un lado, se concibe como individuo, es decir, como un ser que puede planear y llevar a cabo su propio plan de vida, pero más que un individuo es un ser que requiere de los otros para vivir y para realizarse social y políticamente; además, es un ser que puede llegar a sufrir algún tipo de discapacidad (como un accidente o enfermedad) que lo haga dependiente de los demás. Por lo tanto, es fundamental en la propuesta de Nussbaum asignar el adjetivo dependiente al ser humano, pues este adjetivo resalta la importancia de la asistencia como un derecho primario. Concebir la asistencia como un derecho primario, posibilita que se le conceda un lugar central a las condiciones requeridas para que una persona con discapacidad pueda llevar a cabo el tipo de vida que considera valiosa. El último elemento que integra el concepto de persona en Nussbaum es el reconocimiento de la diversidad humana, lo cual representa que las necesidades y capacidades pueden variar de un ser humano a otro. Cuando Nussbaum reconoce la diversidad de necesidades y capacidades del ser humano incluye en su propuesta, seres que no necesariamente cuentan con iguales condiciones que la mayoría de personas y posibilita que ellos accedan a un trato justo y respetuoso.
En suma, el concepto de persona presentado por Nussbaum está integrado por los siguientes elementos: 1) la sociabilidad, 2) la dependencia, y 3) el reconocimiento de la diversidad humana.
La segunda premisa de la que parte el contractualismo es la idea según la que, seres más o menos iguales en capacidades deciden abandonar el estado de naturaleza y se unen exclusivamente por la búsqueda del beneficio mutuo. En el caso de Rawls, del concepto de persona se deriva una concepción de la cooperación social desde la que seres con las características antes mencionadas se encuentran en igual capacidad para cooperar en la sociedad. El concepto de persona y la noción de cooperación social propuesta por Rawls excluyen de antemano toda posibilidad de incluir a personas discapacitadas en los asuntos de justicia básica, pues el tema de los discapacitados no es una cuestión principal dentro de su teoría de la justicia. Contraria a este punto de vista, Nussbaum señala que la cooperación social no sólo se debe a la búsqueda del beneficio mutuo, sino que existen sentimientos altruistas en los seres humanos que los llevan a unirse y a vivir en sociedad. La cooperación social se define desde el «enfoque de las capacidades» en términos de lo que es humanamente bueno para cada ser humano y, no de acuerdo con la capacidad de cada uno para contribuir a la sociedad.
La tercera premisa que resulta deficiente de la tradición contractual es que ésta es una teoría procedimental. Desde esta propuesta se determina que si el proceso mediante el cual se estipulan los principios políticos es justo, necesariamente el resultado será justo.  En esta medida, es posible constituir una sociedad justa si los principios políticos que la rigen están bien diseñados por los representantes de los ciudadanos. Contrario a esto, el «enfoque de las capacidades» de Nussbaum no postula un procedimiento para determinar cómo acceder a una sociedad justa, sino que, rastrea qué elementos y condiciones son esenciales en la vida de todo ser humano, y deja para un posterior desarrollo la forma en que esto se pueda llevar a cabo. De acuerdo con lo anterior, primero se estipula aquello que constituye una vida humanamente digna y, posteriormente, se determina el proceso para que cada sociedad garantice los elementos esenciales para alcanzar una vida digna. Aunque Nussbaum no especifica de manera particular cómo cada sociedad coloca en funcionamiento la lista de capacidades, sí explica que, si se pretende lograr este objetivo, es necesario que las capacidades se incluyan en la Constitución de cada nación. De este modo, las personas estarían legitimadas a reclamarlas basadas en la ley.
La cuarta premisa que resulta conflictiva de la tradición contractual es que ésta equipara el quién diseña los principios políticos con el para quién se diseñan tales principios. Desde esta perspectiva, aquellos que eligen los principios son los mismos para los cuales se eligen. Lo problemático de esta concepción es que todo aquél que no participe en la elección de los principios no accede a los beneficios y derechos de aquellos que sí participan. Equiparar el quién y el para quién trae como consecuencia que el tema de los discapacitados sea tratado como un asunto de caridad y no de justica básica. El enfoque de Nussbaum postula que no sólo quienes diseñan los principios son los sujetos primarios de justicia básica, pues si así fuera, sólo tendrían derecho a la justicia aquellos seres que se ajustan a las características mencionadas por los contractualistas.
Así, los elementos que Nussbaum encuentra problemáticos en la visión de Rawls son: 1) el concepto de persona, 2) la noción de la cooperación social, y 3) una concepción procedimentalista de la justicia. Desde la perspectiva del enfoque de las capacidades Rawls parte de tres premisas que resultan contraproducentes, pero, además de éstas, retoma un elemento que no posibilita hacer justicia a los discapacitados.
En fin, el concepto de persona, la noción de cooperación social y la forma en que Rawls entiende los bienes primarios no posibilitan que su teoría se extienda al tema de los discapacitados, pues éstos no cuentan con las capacidades usuales descritas para ser miembros normales y plenamente cooperantes de la sociedad y, en este sentido, no son sujetos primarios de justicia. Desde la postura de Rawls, el tema de los discapacitados no es un asunto principal.
Contraria a la tradición contractual y a la teoría de Rawls, Nussbaum propone los siguientes elementos para extender la justicia a los discapacitados: una nueva concepción del ser humano, una visión más integral de la cooperación social, la distinción entre el «quién» diseña los principios de justicia y el «para quién» se diseñan, y una propuesta de justicia que parte del resultado y no del procedimiento. De igual forma, se centra en las «capacidades» y no en la cantidad de recursos o en el nivel de satisfacción de una sociedad a la hora de evaluar la calidad de vida o el bienestar social de una nación.
Desde la propuesta de Nussbaum se puede derivar una nueva visión del concepto de discapacidad.
El concepto de capacidad está constituido por dos elementos: por un lado, el conjunto de potencialidades más las condiciones externas para su desarrollo y, por otro, la pretensión de Nussbaum de que las capacidades se constituyan en derechos.
Nussbaum define «capacidad» como lo que la persona puede hacer o ser. Esto significa la sumatoria tanto de la potencialidad o posibilidad, como de las condiciones esenciales para su desarrollo. De este modo, una persona tiene una «capacidad» no sólo cuando tiene una potencialidad para realizar una acción, sino cuando puede hacer un uso real de ella.
En suma, el concepto de «capacidad» propuesto por Nussbaum incluye una posibilidad o potencialidad, más un entorno material y social apropiado que permita su realización, lo cual implica que las personas tengan garantizados los medios necesarios para hacer uso de las «capacidades» luego la discapacidad no es únicamente la carencia de una habilidad, sino también la ausencia de un entorno propicio para su desarrollo. De este modo, a partir del concepto de «capacidad» planteado por Nussbaum, se puede derivar una nueva visión desde la que la discapacidad no es sólo el resultado de una limitación física o mental, sino que pude ser generada por la carencia de unas condiciones y un entorno inapropiado para el desarrollo de las potencialidades. Según este enfoque, para extender la justicia a los discapacitados es esencial colocar a las personas en el mismo nivel de «capacidad» y, en este sentido, se les deben garantizar iguales oportunidades de participación en la esfera pública. Esto implica promover el desarrollo de las habilidades o potencialidades de cada ser humano, garantizando las condiciones materiales y sociales necesarias para su realización.
Nussbaum destaca especialmente entre las condiciones materiales la importancia de rediseñar el espacio público, aunque insiste en que garantizar un entorno apropiado es necesario, pero no suficiente para extender la justicia hacia las personas con discapacidad; pues se requiere además, brindar las condiciones sociales necesarias. Según Nussbaum, entre estas condiciones es fundamental fomentar sentimientos altruistas entre los seres humanos. La educación en estos sentimientos conlleva a replantear la idea, según la cual la única razón para cooperar con los demás es el beneficio que cada uno pueda obtener de dicha cooperación. Desde esta perspectiva, Nussbaum coloca en una balanza dos elementos: productividad versus bienestar social. Pensar en términos de productividad social involucra que se le garanticen condiciones de vida a las personas, si y sólo si, éstas tienen la capacidad para contribuir en igual medida a la sociedad. Pensar en términos de bienestar social y de calidad de vida implica que se les garanticen a las personas las condiciones mínimas para vivir bien, no porque esto sea rentable en términos económicos, sino porque es humanamente bueno ser tratado con dignidad.
Ahora bien, para garantizar el conjunto de «capacidades humanas básicas interviene un segundo elemento que compone el concepto de «capacidad», ya que Nussbaum agrega a la «capacidad» una connotación jurídica al establecer una estrecha conexión entre las «capacidades» y los derechos puesto que al relacionar ambos conceptos se  complementa la concepción negativa de estos como ausencia de interferencia en su vida privada con lo que ofrece el lenguaje de las «capacidades» al señalar que garantizarle un derecho a alguien no sólo consiste en abstenerse de interferir en la vida de las personas, sino en analizar si la persona tiene realmente la posibilidad de hacer uso de tal derecho.
El complemento que propone Nussbaum entre «capacidad» y derecho posibilita que las personas puedan realmente hacer uso de las «capacidades», pues éstas se constituyen en derechos básicos que cualquier ser humano está legitimado a exigir. Garantizar el conjunto de «capacidades básicas» coloca en un plano de igualdad con los demás a las personas discapacitadas. Esto implica que se les proporcione un trato como ciudadanos de primera clase, pues se encuentran en iguales condiciones para contar con el mismo nivel de «capacidad». Pero, ¿qué aporta esto al tema de los discapacitados?  aporta en primer lugar el reconocimiento de que, aunque alguien tenga discapacidad en algunos ámbitos, esto no lo hace discapacitado en todos los demás; en segundo lugar la conexión entre «capacidad» y derecho aporta a construir un criterio, según el cual, garantizar un derecho no se justifica en la pertenencia de una persona a determinada comunidad política, sino que, en tanto miembro de la comunidad humana debe ser tratada como un ser que merece respeto y un trato justo.
En suma, desde el concepto de «capacidad» planteado por Nussbaum se puede extraer una visión de la discapacidad según la cual, una persona no es discapacitada tan sólo porque tenga una limitación física o mental, pues en muchas ocasiones es el entorno el que genera o incrementa dicha discapacidad. Si se le brindan las condiciones adecuadas, la persona puede acceder al mismo nivel de «capacidad» que los demás. Asimismo, se puede decir que, sí una persona está limitada en algún aspecto de su vida, esto no la imposibilita para hacer uso de otras «capacidades»; por ejemplo, la posibilidad de tomar decisiones tanto a nivel individual como a nivel social.

4. LA DISCAPACIDAD COMO UNA CUESTIÓN DE DERECHO: EL BANCO DE PRUEBAS DE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS[12].
Tanto por los modelos de tratamiento de la discapacidad, sea el modelo social o el de la diversidad, como por las teorías sobre la justicia, Rawls, Sen y Nussbaum, que integran a las personas de especial vulnerabilidad, supone un cambio de paradigma en la teoría de los derechos. Esta debe incluir como iguales a las personas discapacitadas lo que exige modificaciones sustanciales normativas que de no ser así constituiría un defecto profundo que afecta a la validez general de la teoría como de ese concreto ordenamiento jurídico.  No es algo novedoso, pues ya la existencia y presión de grupos y colectivos tradicionalmente excluidos de este discurso llevó a la revisión crítica de la teoría estándar de los derechos humanos en relación con el tratamiento de esos grupos y colectivos.
En el modelo médico de tratamiento de la discapacidad que entiende la discapacidad como un problema de la persona que tiene su origen en las limitaciones individuales ocasionadas por el padecimiento de una deficiencia lleva a considerar la discapacidad en el discurso de los derechos como una propiedad relacionada con los rasgos individuales que identifican a determinados sujetos Igualmente, este enfoque está relacionado con el análisis común de la discapacidad dentro del llamado proceso de especificación de los derechos que se caracteriza por diversificar la titularidad de los derechos y  justificar una atribución de derechos apoyándose en el reconocimiento de la especifidad, esto es, la especificación desemboca en el surgimiento de derechos propios de determinados sujetos o colectivos de los que éstos serían titulares por razón de los rasgos que los singularizan o identifican. Es obvio que desde este modelo médico y el proceso de especificación contribuyen a la estigmatización y minusvaloración de las personas con discapacidad, perpetuando su imagen como sujetos especiales, fuera de lo normal.
La teoría de los derechos debe abordar la discapacidad desde el enfoque de los modelos, o el  social o el de la diversidad, y el proceso de generalización[13].
El enfoque de la situación supone entender que la discapacidad no es tanto un rasgo personal, sino una situación en la que se encuentran determinados sujetos y esa situación, en el modelo social, debe entenderse como el resultado de una combinación de factores sociales e individuales.
El proceso de generalización, que supone extender la titularidad de los derechos universales con el objetivo de incluir a más sujetos, es el punto de vista más adecuado para afrontar el tratamiento de los derechos de las personas con discapacidad. Asumiendo este enfoque se entiende que los derechos de las personas con discapacidad son los mismos que poseen los demás ciudadanos y se defiende la necesidad de extender su satisfacción plena a este colectivo, lo que exige, eso sí, la adaptación de los derechos comunes abstractamente formulados a las circunstancias concretas de existencia de las personas con discapacidad[14].
En el modelo de la diversidad[15], una evolución del modelo social, al que añade la exaltación del valor de la diversidad representada por la discapacidad que se considera como un factor enriquecedor de la sociedad, y que  propugna un cambio terminológico que erradique cualquier connotación negativa relativa a la discapacidad proponiendo el uso de la expresión personas con diversidad funcional y pone el énfasis en la idea de igual dignidad en la diferencia, exigiendo una aplicación coherente en todos los ámbitos  de la consideración de que la vida de todas las personas, con o sin diversidad funcional, tiene el mismo valor y reclamando el respeto de su autonomía, es otra reflexión que debe ser tenida en cuenta por una teoría de los derechos que trate con justicia a las personas con discapacidad.
En suma, una revisión de la teoría de los derechos orientada a incluir a las personas con discapacidad exige una aplicación coherente en el contexto de la discapacidad de los presupuestos de la teoría de la justicia expuestos antes. Las personas con discapacidad  son excluidas de la discusión moral al entenderse que sus diferencias biológicas implican una menor capacidad racional y una inferior contribución a la sociedad. Afirmación que no es cierta al confundir  limitación funcional con limitación moral[16] fruto de prejuicios y estereotipos cuando, en muchas ocasiones, poseen en un nivel normal las capacidades estándar, y especialmente la capacidad racional, requeridas para escoger libremente sus propios planes y proyectos de vida y pueden resultar “útiles”.
Sin embargo, esta estrategia de extensión también resulta insuficiente puesto que algunas personas con discapacidad presentan diferencias relevantes en sus capacidades y habilidades cognitivas y no pueden contribuir a la sociedad de una manera que pueda considerarse en el sentido usual. Por esta razón no basta con integrar a las personas con discapacidad en la teoría de los derechos tal cual está diseñada, esto es, para un titular abstracto e ideal sino que es necesario incluir a las personas con discapacidad en un discurso de los derechos adaptado a la necesidades de todos, tarea que precisa rediseñar el discurso de los derechos en algunos aspectos relevantes como es el concepto de dignidad, que se hace depender de rasgos abstractos y genéricos que atienden exclusivamente al plano individual, sin que se tome en consideración en su configuración el contexto en el que se desenvuelven estos rasgos, los condicionamientos sociales y las dimensiones colectivas que se proyectan sobre ellos, las desigualdades de hecho existentes entre los sujetos morales y los impedimentos reales que dificultan el logro y el ejercicio de la autonomía y la independencia.
Ciertamente, la idea de dignidad se ha cimentado en abstracciones, idealizaciones y mitos que no se corresponden con la situación real en la que se encuentran los sujetos de los que se predica. Reconsiderar la racionalidad como criterio de justificación determinante en la atribución de especial valor y consideración de las personas sin tratar de determinar exactamente donde se encuentran en el espectro de funcionamiento cognitivo. En realidad, la reformulación del referente de la dignidad en términos incluyentes para las personas con discapacidad supone tomarse en serio la idea, tan manida en el discurso teórico y práctico de los derechos, de igual valor inherente de los seres humanos como presupuesto incuestionable. Ello supone la obligación de relacionarnos con todos los seres humanos como sujetos morales que deben poder participar en el debate moral y, por ende, aspirar a desarrollar sus propios planes y proyectos de vida. Relacionarnos de este modo con las personas con discapacidad, cualquiera que sea el tipo y gravedad de su diversidad funcional, es entender que son merecedoras de consideración y de respeto, esto es, es reconocer su dignidad.
En fin, la inclusión de las personas con discapacidad en el discurso de los derechos no sólo es una cuestión teórica de crucial importancia sino que posee, además, una relevante trascendencia práctica.
La construcción de una teoría capaz de fundamentar la igualdad de derechos de las personas con discapacidad resulta esencial a la hora de afrontar de manera razonada la adopción de  reformas en el mundo del Derecho y a la hora de interpretar correctamente la normativa en este terreno.
La revisión de la teoría de los derechos adquiere especial importancia en la interpretación  de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y, sobre todo, en la determinación del sentido y alcance de su art. 12[17], que contiene las principales disposiciones de este instrumento internacional en materia de capacidad jurídica entendida como la puerta de acceso al discurso jurídico y al ejercicio de todos los derechos humanos.
Este precepto reafirma que las personas con discapacidad tienen personalidad jurídica, reconoce su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida, obliga a garantizar el acceso al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de esa capacidad y establece una serie de salvaguardas en relación en la prestación de este apoyo que tienen como principal objetivo que se respete su voluntad, preferencias y derechos. Así, el art. 12 supone una auténtica revolución respecto del tratamiento tradicional de la capacidad jurídica basado en la institución de la incapacitación y en la sustitución en la toma de decisiones. Este nuevo tratamiento por el que aboga la Convención desarrolla y refuerza este marco teórico y es imprescindible para el éxito del cambio revolucionario que pretende el art. 12 y que deberá significar la consideración de las personas con discapacidad como plenos y activos sujetos de derechos capaces de ejercer por sí mismos todas las libertades de las que son titulares.

5. JURISPRUDENCIA DE PRINCIPIOS: LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE SOBRE LA DISCAPACIDAD.
El cómo enjuicia el TJUE es esencial para interpretar sus propias resoluciones. El TJUE[18]  sigue una “jurisprudencia de principios”, en la estela del constitucionalismo alemán de postguerra hoy asumido por el neoconstitucionalismo  a  la  manera  de R. Alexy[19],  que  tiene  su  antecedente  primero  en  la alemana jurisprudencia  de  valores y hoy se prolonga con Dworkin. Este principialismo, actualizado por Alexi, se acoge a un realismo moral no naturalista y, en tal sentido, los principios vienen a jugar ahora el mismo papel funcional que antes desempeñaban las normas de Derecho natural: supremas  verdades  morales que  no  pueden dejar  de ser,  al  tiempo, superiores  verdades jurídicas.  Tal  principialismo  se  torna  “constitucionalista”  en  cuanto  afirma  que  dichos principios morales verdaderos ya no son Derecho meramente porque sí, sino que, además, como  Derecho  se  muestran  porque  han  sido  constitucionalizados.
En su hacer princialista el TJUE resuelve conforme al siguiente esquema al modo de las  teoría de la interpretación axiológica, eso si donde esta dice valores el TJUE[20] habla de principios: a) el sistema jurídico de la UE se cimenta en un sistema o conjunto ordenado de principios, que son su base y le dan su sentido último y más determinante; b) dichos principios, que son la esencia de ese sistema jurídico, tratan de expresarse a través de los enunciados normativos contenidos en los cuerpos jurídicos; c) puede ocurrir o que  el autor de la norma no haya expresado en el correspondiente enunciado con suficiente claridad los contenidos del Derecho para los casos que ahí se resuelven, pero en tal caso las interpretaciones lingüísticamente posibles no son las interpretaciones jurídicamente posibles, pues en el Derecho de la UE, en cuanto sistema de principios articulados y desarrollados, está claro lo que en las palabras de la ley resta indeterminado; o que en las palabras de la ley resulte clara una solución que, sin embargo, no sea la que se corresponde con la esencia axiológica que gobierna en Derecho ese sector de casos o ese asunto, en cuyo caso la interpretación contraria al tenor de la ley será, sin embargo, la demandada por el Derecho, en su verdadera y más cierta esencia; o que en los enunciados normativos presentes en los cuerpos jurídicos nada se diga que pueda entenderse referido y aplicable al caso que se resuelve, pese a lo cual no habrá laguna, pues seguro que en el fondo valorativo del sistema jurídico sí que se contiene solución preestablecida, cierta y única para ese caso que ni en la letra de la norma ni en la voluntad del legislador aparece contemplado.
El TJUE entiende el Derecho como un pensamiento orientado a valores-principios, que instrumenta el concepto al servicio del fin lo que denota un fuerte componente metafísico e idealista, que se traduce ante todo en la convicción de que el Derecho no es una realidad lingüística ni empírica, sino que se compone de esencias que se articulan entre sí, prefiguran la mejor solución para cualquier conflicto, realizan en cada caso del modo mejor la justicia.
El cómo aborda el TJUE el concepto de discapacidad es un ejemplo de esa jurisprudencia princiapilista.
En el año 2006, en el asunto Chacon Navas (C-13/05), el Tribunal definió la discapacidad como: “Una limitación producida especialmente por deficiencias físicas, mentales o psicológicas y que dificulta la participación de la persona afectada en la vida profesional.”; añadió que la discapacidad difiere de la enfermedad: Una persona que haya sido despedida por el empresario únicamente por motivos de enfermedad no tendría cabida en el marco establecido por la Directiva 2000/78.
En el año 2008, caso Coleman contra Attridge Law (C-303/06), supuesto de un hijo recién nacido con discapacidad en que es despedida la madre porque, como cuidadora principal, tenía que dedicarle tiempo al hijo. El TJUE fija el principio de “Discriminación por asociación” con el argumento de que  la Directiva 2000/78 tiene por objetivo evitar cualquier forma de discriminación por discapacidad, no solo contra las personas discapacitadas.
En el año 2013, caso Ring (C-335/11 y 337/11 acumulados) el TJUE  operó un cambio de paradigma: el concepto comunitario de discapacidad se amoldó expresamente al de la Convención de las NU. No obstante, hay una diferencia notable entre la definición de la Convención de las NU y la adoptada en la sentencia Ring. Mientras que la Convención de las NU se refiere en general a la participación en la sociedad, la definición del TJUE menciona únicamente la participación en la “vida profesional”. El TJUE optó por un concepto de discapacidad mucho mas amplio que el estricto seguido en la Sentencia Chacón Navas.
En el año 2014, caso Kaltoft (C-354/13) el TJUE sentencia de modo similar al caso HK Danmark/Ring y Skouboe Werge (C-335/11 y C-337/11)  y fija que la discapacidad es una limitación producida especialmente por deficiencias físicas, mentales o psicológicas de larga duración, que al interactuar con diversas barreras pueden impedir la participación completa y eficaz de la persona afectada en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. Incluye no solo la imposibilidad de ejercer una actividad profesional, sino también el impedimento para el ejercicio de dicha actividad.
En el año 2016, caso Daouidi (C-395/15) el TJUE resuelve conforme al caso Ring y Kaltoft[21].
Concluir que el modo de resolver del TJUE es metafísica no es ninguna boutade. Su  teoría del Derecho y de la interpretación presupone que existen principios precisos y contenedores de la solución más justa para todos los casos en Derecho, y que, además, son perfectamente cognoscibles, y muy en particular cognoscibles por ellos. Y no es ningún dicho paradójico de así calificar el hacer del TJUE cuando está provocando un modelo de control judicial no concentrado sino difuso, al modo anglosajón: El juez nacional puede dejar de aplicar leyes nacionales, en favor de las leyes de la UE. El vínculo del juez no es la Ley nacional sino la ley comunitaria –art. 4 bis LOPJ- y queramos o no, esa ley no es lo que la ley dice, sino lo que  dice el TJUE, que responde con principios[22]. El laberinto judicial tras el caso Diego Porras (C-596/14), por poner un ejemplo laboral, es ejemplificador del modo de enjuiciar y de las consecuencias de las resoluciones del TJUE.

6. EL MODELO DE DISCAPACIDAD HASTA LA STJUE 18-12-14 (Asunto C-354/13).
El TJUE hasta esas fechas era deudor del modelo médico que considera la discapacidad como una condición individual, resultado de una deficiencia de la persona a nivel físico, psíquico o sensorial. Ha interpretado la discapacidad como una situación de enfermedad y se da por supuesto que las personas con discapacidad deben someterse a un proceso de rehabilitación para asimilarse en la mayor medida posible a las demás personas “sanas” y “capaces” de la sociedad. Las personas con discapacidad se convierten así en objeto de atención principalmente médica y su realidad es considerada desde una perspectiva notablemente medicalizada. Con tales presupuestos el TJUE vino sosteniendo que el trabajador afectado por una enfermedad quedaba al margen de las normas antidiscriminatorias. Para el TJUE la enfermedad no es un factor discriminatorio pues ni aparece mencionado como tal en directivas comunitarias ni puede subsumirse en las circunstancias genéricamente aludidas por ellas. Así la  STJUE de 11 julio 2006 (Chacón Navas) explicó que la persona despedida exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en la protección de la  Dir. 2000/78/CE e interpretó que el Derecho Comunitario descarta equiparar enfermedad y discapacidad pues “ninguna disposición del Tratado CE contiene una prohibición de la discriminación por motivos de enfermedad” y “no cabe deducir que el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 deba ampliarse por analogía”.
Como va siendo cada vez más habitual son los ecos del Dº. norteamericano los que cambian la doctrina comunitaria, dados los estrictos márgenes de las causas proscritas de discriminación en el Derecho comunitario que no permiten encajar en su tutela situaciones potencialmente discriminatorias, como la obesidad, en las que concurren los elementos de desvalor que merecen protección legal. Por tanto, aquellas causas que no puedan asimilarse o identificarse con las expresamente tuteladas en las Directivas antidiscriminación (Directivas 2006/54, 2000/78 y 2000/43) las encaja en su tutela antidiscriminatorias reinterpretando el concepto de discapacidad para integrar en el mismo, desde la perspectiva de la repercusión funcional, no sólo la imposibilidad de realizar una actividad profesional, sino también la dificultad para su ejercicio, y, desde la perspectiva de la dolencia que provoca una limitación, cuando las características de ésta y su expectativa de permanencia pueda impedir la participación plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores al interactuar con diversas barreras.
El Derecho Norteamericano tiene como referente la tutela antidiscriminación, e identifica, por ejemplo a la obesidad,  con el supuesto en el que una diversidad funcional, física o mental, determina una limitación mayor o menor en las actividades de la vida, o bien está reconocida médicamente o existe la creencia de que la puede provocar, sin que precise el que concurra con trastorno psicológico alguno para proscribir el despido mientras no exista imposibilidad para seguir realizando las tareas fundamentales de su trabajo, con o sin ajustes razonables, y por tanto si se basa en meras percepciones o prejuicios.
EL MODELO DE DISCAPACIDAD EN LA STJUE 18-12-14 (Asunto C-354/13).
Es por influencia del Dº norteamericano[23] el que el Derecho comunitario gira hacia el modelo social que no en vano tiene su origen en esa orilla del Atlántico.
Considera que la discapacidad no tiene que ver con causas de naturaleza individual y médica, sino sociales, cuyo origen son las limitaciones de la sociedad para ofrecer servicios que tengan en cuenta los requerimientos de funcionamiento (físico, psíquico y sensorial) de todas las personas. Asume que las personas con discapacidad pueden participar en la sociedad en igualdad de condiciones con el demás, lo que exige la inclusión y la aceptación plena de su diferencia. La discapacidad es interpretada como el resultado de una sociedad discapacitante y el modo de atenuarla requiere, por lo tanto, transformar el entorno social.
El conjunto de prácticas atribuibles al modelo social surge como respuesta a las anteriores prácticas del modelo médico, con una componente fundamentalmente emancipadora desde la que se reivindica un imaginario totalmente opuesto a las representaciones del modelo médico. Surge la consideración de la persona con discapacidad como sujeto de derechos, lejos de su visión como mero objeto de asistencia rehabilitadora; unos derechos que se reivindican desde la afirmación de su autonomía y capacidad de decisión, desde la exigencia de respeto a las mismas y a la igualdad de oportunidades en todos los espacios y entornos de la sociedad.
Capacidad y discapacidad remiten a condiciones de funcionamiento. El funcionamiento, al igual que esas categorías, es así una construcción social vinculada al cuerpo. Las categorías del funcionamiento se relacionan con la diferencia orgánica entre un cuerpo sano y uno enfermo, entre salud y enfermedad, lo que trasladado al plano funcional lleva a definir un funcionamiento eficiente (capacidad) y otro deficiente (discapacidad). Esto conduce a interpretar, por ejemplo, la denominada “discapacidad física” como un funcionamiento físico deficiente, o un funcionamiento deficiente a nivel físico. De manera que a partir de las condiciones de salud y enfermedad atribuidas al organismo se llega a la construcción médico-social del funcionamiento en términos de capacidad (eficiencia funcional) y discapacidad (deficiencia funcional).
La STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto C-354/13, Fag og Arbejde (FOA) y Kommunernes Landsforening (KL) supone el giro al modelo social de la discapacidad y literalmente  la concibe como “limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Para el TJUE la obesidad debe reunir las siguientes características para equipararla a la discapacidad:
a) Que exista un grado de obesidad que per se pueda ser indicio de un trato peyorativo, al interactuar con diversas barreras, y de impedir la participación plena y efectiva de quien la sufre en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores (parag. 59), con independencia de la causa que haya motivado la misma (parag. 56), sin que sea discapacitante en sí la propia obesidad por grave que ésta sea (parag. 58).
b) Que la obesidad limite o impida la realización de las tareas propias de la profesión, con independencia o no de que se apliquen ajustes razonables (parag. 57), como consecuencia de la movilidad reducida o la concurrencia de patologías limitantes o impeditivas del ejercicio de la actividad profesional (parag. 60).
c) Que la obesidad sea de larga duración, entendiéndose por tal de carácter permanente aunque no sea definitiva .
d) El tribunal o juzgador al que se someta la cuestión deberá comprobar tanto la permanencia de la dolencia o limitación excluyente como la existencia de las barreras que pudieran interferir sobre la plena inclusión laboral de la persona hipotéticamente discriminada (parag. 62), conforme a la regla de la “flexibilización” de la carga de la prueba (parag. 63).

CRÍTICA.
Aunque desde el punto de vista político las propuestas nacidas del modelo social parecen suficientes para conseguir legalmente la igualdad de oportunidades y la ausencia de discriminación, desde el ámbito de la ética el modelo presenta carencias pues toda vida humana, con independencia de la naturaleza o complejidad de la diversidad funcional que le afecte, goza de igual valor en dignidad, eso sí definiendo la idea de dignidad de modo que no deje a nadie afuera, ni dé lugar a interpretaciones que supongan que determinados seres humanos pueden ser más dignos que otros.
La conclusión es que las personas con discapacidad tienen el derecho a la igualdad de oportunidades, en razón de su igual humanidad, y no por ser iguales funcionalmente. Nos situamos más allá de la noción tradicional de dignidad humana manejado por el modelo social, basado en la capacidad, en una serie de competencias, generalmente racionales, que se consideran propias de un ser humano normativo y funcional, dando el mismo valor a las vidas de todos los seres humanos, sea cual sea su diversidad funcional, y garantizar los mismos derechos y oportunidades a todas las personas. Para ello se debería usar el término diversidad funcional en sustitución del término discapacidad como expresión positiva de esta situación vital que es inherente a la vida humana, y aceptar la diversidad funcional como una más de las diversidades que conforman y enriquecen la humanidad. En este modelo de la diversidad toda persona adquiere una misma condición de dignidad y de humanidad. Todas las personas tienen un mismo valor moral, independientemente de sus capacidades, o discapacidades, y por tanto, tienen que tener garantizados los mismos derechos humanos. Aquí, el hecho de la discapacidad se convierte en una cuestión de carácter ético y filosófico, y adquiere un estatus moral (hasta la fecha inalcanzable), a través del cual, toda persona con grave discapacidad, y aunque no pueda cuidar de sí misma, adquiere la misma condición de humanidad y dignidad; y por tanto, toda discriminación que sufra será entendida explícitamente como una violación de los derechos humanos de las personas con discapacidad.
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*José Joaquín Pérez-Beneyto Abad, TSJ Andalucía, Sevilla, borrador de ponencia para CU17099 “Discriminación por razón de discapacidad” Madrid 16 al 18-X-2017.
[1]GARCIA AMADO, “Argumentación,  Constitución y derechos”,  en Racionalidad,  argumentación y decisión judicial, Bubok, 2012, pp. 21-30.
[2]GARCIA AMADO, “Existe discrecionalidad en la decisión judicial”, Isegoria, núm. 35, 2006, pp. 151-172.
[3]GARCIA AMADO, “Neoconstitucionalismo,  ponderaciones  y  respuestas  más  o  menos  correctas. Acotaciones a Alexy y Dworkin”, en M. Carbonell y L. García Jaramillo (eds.), El canon  neoconstitucional,   Universidad  Externado  de  Colombia,  2010,  pp. 367-406.
[4]GARCIA AMADO y RAÚL BONORINO (coords.) “Prueba y razonamiento probatorio en Derecho”, Comares, 2014.
[5]GARCIA AMADO, (coord) “Razonar sobre derechos”, Tirant lo Blanch, 2016.
[6]DE ASÍS, “Sobre discapacidad y derechos”, Dykinson, 2013, págs. 35-92.
[7]PALACIOS, “El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Cinca, colección CERMI nº  36, 2008. GARCÍA ALONSO, J.V. (Coord.), El movimiento de vida independiente. Experiencias Internacionales, Fundación Luis Vives, 2003.
[8]CORDERO GORDILLO, “Igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo”, tirant lo blanch, 2011, págs. 62-111.
[9]RODRÍGUEZ DÍAZ y CANO ESTEBAN (coords.) “Discapacidad y políticas públicas”, Catarata, 2015, págs. 75-80
[10]RODRÍGUEZ DÍAZ y CANO ESTEBAN (coords.) “Discapacidad y políticas públicas”, Catarata, 2015, págs. 80-88.
[11]NUSSBAUM M.C., “Las fronteras de la justicia. Consideraciones sobre la exclusión”, Paidós, 2007. “Crear capacidades. Propuesta para el desarrollo humano”·, Paidos, 2012.
[12]CUENCA GOMEZ, “Sobre la inclusión de la discapacidad en la teoría de los derechos humanos”, Revista de Estudios Políticos, nº 158, 2012, págs. 103 a 137.
[13]DE ASIS ROIG, “Derechos humanos y discapacidad. Algunas reflexiones derivadas del análisis de la discapacidad desde la teoría de los derechos”, en “Igualdad, No Discriminación y Discapacidad. Una visión integradora de las realidades española y argentina” Dykinson, 2007, págs.17-50.
[14]BARRANCO AVILÉS,  “Diversidad de situaciones y universalidad de los derechos”, Dykinson, 2011.
[15]PALACIOS y ROMAÑACH, “El modelo de la diversidad. La bioética y los derechos humanos como herramienta para alcanzar la plena dignidad en la diversidad funcional”, AIES, Madrid, 2006.
[16]DE ASÍS ROIG y PALACIOS, “Derechos humanos y situaciones de dependencia”, Cuadernos del Instituto de Derechos Humanos, «Bartolomé de las Casas», Dykinson, 2008.
[17]CUENCA GÓMEZ, “La capacidad jurídica de las personas con discapacidad: el artículo 12 de la Convención de la ONU y su impacto en el ordenamiento jurídico español”, Derechos y Libertades, nº 24, págs. 221- 257, 2011.
[18]SERRA GIMÉNEZ, “La constitución como ficción y la imaginación constitucional” en Constitución y Desarrollo Político. Estudios en homenaje al Profesor Jorge de Esteban, Tirant lo Blanch, 2013.
[19]GARCIA AMADO, “Iusmoralismo(s). Dworkin, Alexy, Nino”, Legisprudencia.pe, 2014.
[20]MOLINA NAVARRETE, “La cuestión prejudicial y ¿El fin de los tribunales de “última palabra”?: Experiencias de tutela del contratante débil”, Diario La Ley nº 9008, 2017.
[21]FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, “Incapacidad Temporal y discriminación por discapacidad. Reflexiones al hilo del caso Daouidi”, Trabajo y Derecho nº 28, 2017.
[22]MOLINA NAVARRETE, “El empleo temporal en el laberinto judicial: desenmarañando el enredo”, Sepin, 2016.
[23]RODRÍGUEZ DÍAZ y CANO ESTEBAN (coords.) “Discapacidad y políticas públicas”, Catarata, 2015.