martes, 5 de septiembre de 2017

COMENTARIO DE URGENCIA A LA STEDH DE 05 de septiembre de 2017. CASO BARBULESCU CONTRA RUMANÍA (Gran Sala).- RECUPERANDO LA DIGNIDAD EN EL TRABAJO

ACCESO A LA SENTENCIA EN INGLÉS
ACCESO A LA SENTENCIA EN FRANCÉS

AUTOR: CARLOS HUGO PRECIADO DOMÈNECH
Magistrado especialista TSJ Cataluñá

“Workers do not abandon their right to privacy and data protection every morning at the doors of the workplace".
Voto Particular del Juez Pinto a la STEDH de 12/01/2016 




I.- INTRODUCCIÓN
En las próximas líneas trataremos de analizar la importantísima sentencia que ha dictado el 5 de septiembre de 2017 la Gran Sala del TEDH, que anula la anterior, dictada el 12 de enero de 2016, por el propio Tribunal.
Nos hallamos ante una de esas resoluciones que marcará época y que supondrá, entre otras cosas,  la necesidad de revisar la reciente doctrina del Tribunal constitucional, en concreto la STC 241/2012, de 17 de diciembre y la STC 170/2013, de 7 de octubre, que como tendremos ocasión de examinar, se opone frontalmente a lo que ya podemos denominar "Doctrina Barbulescu".
Así mismo, a pesar del amplio margen que el TEDH reconoce a los Estados miembros para regular el marco del control y vigilancia de las comunicaciones del trabajador/a en el puesto de trabajo, la Sentencia que nos disponemos a comentar establece unos mínimos imperativos para las jurisdicciones nacionales, que podemos bautizar como el "TEST BARBULESCU",  al que habrán de acudir los órganos jurisdiccionales, con independencia de que el Estado cumpla o no con sus obligaciones de protección positiva a través de una regulación legal de la vigilancia de las comunicaciones de los trabajadores en su puesto de trabajo. Así lo impone, con total claridad el art.10.2 de la CE, pues la doctrina Barbulescu constituye, ex tunc, un parámetro de interpretación de la intimidad y el secreto de las comunicaciones de obligado acatamiento por los Jueces/as y Tribunales españoles.
Por todo ello, la sentencia que nos disponemos a comentar tendrá un innegable impacto desde las primeras resoluciones judiciales que se dicten a partir de la misma hasta las que pueda llegar a dictar, en su día el propio TC en revisión de su propia doctrina.

II.- COMENTARIO DE LA SENTENCIA
Empezaremos haciendo un breve resumen de lo que la Gran Sala del TEDH ha dicho en esta sentencia, que revoca su STEDH de 12/01/2016, poniendo de esta forma en valor el fantástico voto particular que efectuó el Juez Pinto que se sintetiza en la frase que abre paso a este comentario y que es de sobras conocida en el iusfundamentalismo laboral :" Los trabajadores no abandonan cada mañana sus derechos a la intimidad y a la protección de datos cada mañana en la puerta de su trabajo".
La TEDH 5/09/2017 Caso Bărbulescu c. Roumanie (Gran Sala) tiene por objeto  el control del uso de internet (mensajería instantánea) por un trabajador en su puesto de trabajo y  la utilización de los datos obtenidos para justificar su despido . Violación del art.8 CEDH.
Resumen de los hechos:
El trabajador fue despedido por su empresa, una sociedad privada, por haber utilizado la red de internet de la empresa durante sus horas de trabajo incumpliendo un reglamento interior, que prohibía la utilización de los ordenadores de la empresa para fines personales.  
El empresario había controlado durante cierto tiempo las comunicaciones  de una cuenta de "Yahoo Messenger" que el trabajador había sido invitado a abrir para responder a las solicitudes de información de los clientes. Los registros obtenidos durante los procedimientos internos de control mostraban que el trabajador había intercambiado mensajes de naturaleza estrictamente privada con terceros.
En el proceso ante el TEDH, el demandante alegó que su despido se basaba en una violación de su derecho al respecto a su vida privada y a su correspondencia y que los tribunales de su país -Rumanía-  no habían protegido dicho derecho.
En sentencia de 12 de enero de 2016, una Sala del TEDH ha concluyó por 6 votos a 1 (Juez Pinto) que no había violación del art.8. Según la Sala, nada indicaba que las autoridades internas no hubieran efectuado una ponderación equilibrada, dentro de los límites de su margen de apreciación, entre el derecho del trabajador al respeto a su vida privada (art.8 CEDH) y los intereses de su empleador
El 6 de junio de 2016, el asunto fue enviado ante la Gran Sala a petición del trabajador.  
Razonamientos jurídicos
A) Aplicabilidad del art.8 CEDH (derecho a la vida privada) : el tipo de mensajería instantánea por internet en este caso es una forma de comunicación que forma parte del ejercicio de la vida privada en sociedad.
Por otro parte, la noción de "correspondencia" se aplica al envío y recepción de mensajes, incluso desde el ordenador propiedad de la empresa.
El trabajador había sido bien informado de la prohibición de uso de internet para fines personales impuesta por el reglamento interno de la empresa.
De todas formas, el trabajador no fue informado con carácter previo del alcance y de la naturaleza del control de sus comunicaciones por el empresario, ni tampoco de la posibilidad de que éste accediese al contenido mismo de sus comunicaciones.
No es cierto, en este sentido,  que las prohibiciones del empresario hayan dejado al trabajador una expectativa razonable de privacidad.  (abrimos paréntesis, para decir que nuestro TC entendió lo contrario en sus STC 241/2012 de 17 de diciembre y STC 170/2013 de 7 de octubre)[1]
Siendo ello así, las instrucciones u órdenes de un empresario no pueden reducir a la nada el ejercicio de la vida privada social en el puesto de trabajo.  El respeto de la vida privada y de la confidencialidad de las comunicaciones continúa imponiéndose, incluso si estas últimas pueden ser limitadas en la medida de lo necesario.
Así, las comunicaciones del trabajador, realizadas desde su puesto de trabajo están amparadas por las nociones de "vida privada" y "correspondencia"; de lo que se concluye que el art.8 del CEDH resulta de aplicación al caso.

b) Fondo del asunto
Considerando las circunstancias particulares del caso, a la luz de la conclusión relativa a la aplicación del art.8 CEDH; y teniendo en cuenta de que la vulneración del derecho a la vida privada y de su derecho al secreto de las comunicaciones la produjo un empresario privado, procede analizar la denuncia desde la perspectiva de las obligaciones positivas del Estado.
Pocos Estados miembros han regulado de manera explícita la cuestión del ejercicio por los trabajadores de sus derechos al respeto de la vida privada y la correspondencia en su puesto de trabajo.
Por tal razón, los Estados miembros deben gozar de un amplio margen de apreciación para evaluar la necesidad de adoptar un marco jurídico regulador de las condiciones en que un empresario puede adoptar una política que abarque las comunicaciones no profesionales, electrónicas o de otro tipo, de sus trabajadores en su puesto de trabajo.
Sin embargo, la proporcionalidad y las garantías procedimentales frente a la arbitrariedad constituyen elementos esenciales.
En este contexto, las autoridades nacionales deberían contemplar los siguientes factores:  (TEST BARBULESCU)
- ¿El trabajador ha sido informado de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas?
- ¿Cuáles han sido el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado?
- ¿El empresario ha proporcionado motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador?
- ¿Hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado?
- ¿Cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas?
- ¿El trabajador  ha recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo?
En fin, las autoridades internas deberían velar para que los trabajadores cuyas comunicaciones hayan sido vigiladas tengan derecho a un recurso ante un órgano jurisdiccional que tenga competencia para determinar, al menos en sustancia, sobre el respeto de los criterios antes enunciados así como sobre la licitud de las medidas objeto de controversia.  
Los tribunales nacionales han identificado correctamente los intereses en juego, y refiriéndose expresamente al derecho del trabajador a su vida privada, así como a los principios de derecho aplicables de necesidad, finalidad, transparencia, legitimidad, proporcionalidad y seguridad establecidos por la Directiva 95/46 del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas con ocasión del tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de los datos.
Los tri
Por otro lado, los tribunales internos han indagado si el procedimiento disciplinario había sido llevado a cabo con respecto al principio de contradicción y si el trabajador ha tenido la oportunidad de presentar sus alegaciones
No parece que el trabajador haya sido informado con carácter previo del alcance y la naturaleza de la vigilancia llevada a cabo por el empresario, ni de la posibilidad de que éste tuviera acceso al contenido mismo de sus comunicaciones
Los tribunales nacionales han omitido comprobar si el trabajador había sido advertido previamente de la posibilidad de que su empresario empelase medidas de vigilancia, así como del alcance y naturaleza de las mismas.
Para poder considerarse como previo, el aviso del empresario debe producirse antes de que comience su actividad de vigilancia;  más aún y con mayor razón cuando la vigilancia implique también el acceso al contenido de las comunicaciones de los trabajadores.   
La cuestión del alcance de la vigilancia llevada a cabo y del grado de intromisión en la vida privada del trabajador no ha sido examinada por ningún tribunal nacional, siendo que parece que el empresario ha registrado en tiempo real la totalidad de las comunicaciones efectuadas por el trabajador durante el período en que fue vigilado, que ha tenido acceso y que ha imprimido su contenido.
Los tribunales nacionales no han verificado suficientemente la presencia de razones legítimas que justifiquen la puesta en marcha de la vigilancia de las comunicaciones del trabajador.  
Por otro lado, ni el tribunal departamental, ni la corte de apelación, han examinado de manera suficiente la cuestión de saber si el objetivo perseguido por el empresario hubiera podido ser alcanzado por métodos menos intrusivos que el acceso al contenido mismo de las comunicaciones del trabajador.   
Además, ninguno de los dos examinó la gravedad de las consecuencias de la medida de vigilancia y del procedimiento disciplinario que se siguió. A este respecto, el trabajador fue objeto de la medida disciplinaria más grave posible, esto es, el despido
Los jueces nacionales no han verificado si, cuando se llamó al trabajador para que diera explicaciones sobre el uso que había hecho de los medios de la empresa, en concreto de internet, el empleador había tenido ya acceso al contenido de las comunicaciones en concreto.
Las autoridades nacionales no han establecido en ningún momento, en qué momento del procedimiento disciplinario el empleador habría tenido acceso a tal contenido. Admitir que el acceso al contenido de las comunicaciones pueda hacerse sin importar el momento disciplinario va en contra e infringe el principio de transparencia (Recomendación CM/REC(2015) del comité de Ministros de los Estados miembros sobre el tratamiento de datos personales en el marco del empleo)
En tales condiciones, los tribunales nacionales han omitido, por un lado, verificar en particular si el trabajador había sido advertido con carácter previo por su empresario de la posibilidad de que sus comunicaciones por Yahoo Messenger fueran vigiladas, y, por otro lado, ha de tenerse en cuenta el hecho de que el trabajador no había sido informado ni de la naturaleza, ni del alcance de la vigilancia de que había sido objetivo, así como del grado de intromisión en su vida privada y su correspondencia.
Además, han fallado a la hora de determinar, en primer lugar, cuáles son las razones concretas que habrían justificado la puesta en marcha de medidas de vigilancia; en segudo término, si el empresario hubiero podido valerse de medios menos intrusivos para la vida privada y la correspondencia del trabajador y, en fin, si el acceso al contenido de las comunicaciones hubiera sido posible sin su conocimiento.
En conclusión, aún partiendo el amplio margen de apreciación del que goza el Estado en este caso, las autoridades internas no han protegido de manera adecuada el derecho del trabajador al respeto de su vida privada y de su correspondencia, y desde ese momento, no han realizado una ponderación justa de los intereses en juego..

III.- BREVE SÍNTESIS DE LA SENTENCIA REVOCADA
Derecho a la vida privada (art.8 CEDH): inexistencia de vulneración del derecho a la vida privada y al secreto de las comunicaciones  por control del correo Yahoo de la trabajadora por el empresario, creyendo éste que se trataba de correo de contenido profesional.  El TEDH tiene en cuenta que tanto el Tribunal de instancia como   el Tribunal de Apelaciones concede especial importancia al hecho de que el empleador había accedido a la cuenta de Yahoo Messenger de la demandante en la creencia de que había contenido los mensajes profesionales , ya que la trabajadora había afirmado que había usado con el fin de asesorar a los clientes  . De ello se desprende que el empleador actuó dentro de sus facultades disciplinarias , ya que, como valoran los tribunales internos , había accedido a la cuenta de Yahoo Messenger en la convicción de que la información en cuestión estaba relacionada con las actividades profesionales y , por tanto, dicho acceso se considera legítimo por el TEDH. El Tribunal no ve ninguna razón para cuestionar estos hallazgos
Prueba lícita: los tribunales internos se basaron en la prueba de la transcripción de los correos solo en la medida en que probaba la infracción disciplinaria, consistente en usar el correo de la empresa para propósitos personales durante las horas de trabajo. Incluso no hay mención alguna en las resoluciones judiciales de las circunstancias particulares que se comunicaban, ni de la identidad de las partes con quien se comunicaba, que tampoco se revelan. Por tanto, el TEDH considera que el contenido de las comunicaciones no fue decisivo en la resolución alcanzada por los tribunales internos
VOTO PARTICULAR DEL JUEZ PINTO: 2  “Los trabajadores no abandonan su derecho a la privacidad y a la protección de datos todas las mañanas a las puertas del lugar de trabajo. "[61] Las nuevas tecnologías hacen que entrometerse en la vida privada de los empleados, sea tanto más fácil para el empleador y más difícil para el empleado detectarlo, riesgo  éste que se agrava por la desigualdad connatural de la relación laboral.   Un enfoque centrado en los derechos humanos en el uso de internet en el puesto de trabajo garantiza un marco normativo interno transparente, una política de implementación consistente y una estrategia de ejecución proporcionada por los empresarios.
 Este marco normativo, la política y la estrategia estuvieron completamente ausentes en el presente caso. La injerencia en el derecho del demandante a la intimidad tuvo como  resultado  una decisión de despido tomada sobre la base de una medida de vigilancia ad hoc Internet por el empleador, con efectos indirectos drásticos en la vida social del solicitante

 IV.- LA DOCTRINA DEL TC AFECTADA.
La sentencia comentada abre en canal la doctrina del TC que venía representada, fundamentalmente por las STC 241/12 y STC 170/13.
Recordemos, muy brevemente, lo que en su momento dijo el TC y las críticas que se efectuaron a dicha doctrina[2]:
1) En la STC 241/2012 de 17 de diciembre,  el TC  considera de forma sorprendente que el secreto de las comunicaciones y a la intimidad no se vea afectado en un caso en que la empresa  accede a los ficheros informáticos en que quedaban registradas las conversaciones mantenidas entre dos trabajadoras a través de un programa de mensajería instalado por ellas mismas en un ordenador de uso común y sin clave de acceso, conversaciones de carácter íntimo descubiertas por casualidad por un trabajador que dio cuenta a la empresa.
Los hechos en resumen son que en la empresa existía un ordenador de uso indistinto por todos los trabajadores, sin clave para acceder a la unidad «C»; que en el mismo una trabajadora y otra compañera de trabajo instalaron, sin autorización ni conocimiento de la empresa, que tenía expresamente prohibido modificar el sistema informático de origen, el programa «Trillian» de mensajería instantánea, con el que llevaron a cabo, entre ellas, diversas conversaciones en las que se vertían comentarios críticos, despectivos o insultantes en relación con compañeros de trabajo, superiores y clientes; que dichas conversaciones «fueron descubiertas» por casualidad por un empleado que intentó utilizar la unidad «C» de ese ordenador, dando cuenta de ello a la empresa hacia mediados de octubre de 2004, y, en fin, que la dirección de la empresa, dos meses después de ese descubrimiento, convocó a las trabajadoras a una reunión, en la que «se leyeron algunas de las conversaciones y se resumió el contenido de las restantes», reconociendo las afectadas que habían sido efectuadas por ellas, aunque defendieron que estaban «sacadas de contexto», procediendo la empresa a amonestarlas verbalmente.
El TC entiende que no cabe apreciar afectación del derecho a la intimidad desde el momento en que fueron ambas trabajadores quienes realizaron actos dispositivos que determinaron la eliminación de la privacidad de sus conversaciones, al incluirlas en el disco del ordenador en el cual podían ser leídas por cualquier otro usuario, pudiendo trascender su contenido a terceras personas, como aquí ocurrió al tener conocimiento la dirección de la empresa.
En cuanto al secreto de las comunicaciones; el TC parte de un principio de variabilidad del alcance del poder de vigilancia,  afirmando que los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin.
De esa manera, la posibilidad de uso común del ordenador por todos los empleados permite considerar que la información archivada en el disco duro era accesible a todos los trabajadores, sin necesidad de clave de acceso alguna. Esta disposición organizativa de uso común permite afirmar su incompatibilidad con los usos personales y reconocer que, en este caso, la pretensión de secreto carece de cobertura constitucional, al faltar las condiciones necesarias de su preservación. El TC considera que las comunicaciones de las trabajadores quedan fuera de la protección constitucional por tratarse de formas de envío que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta.
Entendemos que tal criterio es, cuanto menos, sorprendente,  puesto que hace depender el secreto de las comunicaciones y su tutela de la titularidad del medio y de que ese medio deje o no rastro informático de lo comunicado, lo que, en muchas ocasiones, es posible que ni siquiera conozcan los propios comunicantes. Dicho de otro modo, se considerarían también excluidos del secreto de  las comunicaciones las realizadas con un teléfono de empresa que quedaran registradas en un disco duro, por el mero hecho de ser de uso común el teléfono.
Por otro lado, se da pábulo a que el descubrimiento casual de una conversación privada sea utilizada como prueba cuando no consta ni autorización judicial, ni consentimiento de las afectadas. No se trata aquí de la expectativa de privacidad, sino del respeto a la comunicación en sí misma, de la libertad de comunicarse, como bien afirma el voto particular  de la sentencia, cuando dice :
"La libertad de las comunicaciones, y no sólo su secreto, integra así el título de cobertura que desencadena la tutela constitucional: el derecho fundamental enunciado en el art. 18.3 CE. Lo que supone, proyectado al ámbito que nos ocupa, que el trabajador en la empresa tiene reconocido, como ciudadano portador de un patrimonio de derechos que no desaparecen con ocasión de la contratación laboral, un ámbito de libertad constitucionalmente consagrado (el derecho de libertad de comunicaciones), sin perjuicio de las eventuales y posibles modalizaciones adoptadas por el empresario o de las regulaciones efectuadas por la negociación colectiva del uso de los medios tecnológicos existentes en la organización empresarial".
La conducta de la empresa que accede al contenido de los mensajes, no puede entenderse amparada por las facultades de control, pues éstas han de respetar el margen de los derechos fundamentales ; y el secreto de las comunicaciones ampara no sólo el contenido de la comunicación sino también sus datos periféricos (asunto Malone c. UK de 2 de agosto de 1984) y ese amparo se da también cuando se trata de redes de comunicación privada,  en particular en el ámbito laboral (Halford c. UK de 25 de junio de 1997). El propio TC ha reconocido que  "Este derecho queda pues afectado tanto por la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como también por el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil "[3] .
El hecho de que la existencia de comunicaciones y su contenido sea descubierto "casualmente" por un trabajador que lo pone en conocimiento de la empresa no sana la ilicitud del medio de prueba, puesto que el descubrimiento, por más que casual, incide en el núcleo duro del derecho a la libertad y al secreto de comunicaciones.
Además, dicho acceso es evidente que no se hace en el marco del control empresarial, sino por causalidad, por lo que su puesta en conocimiento de la empresa no sana la inicial  intromisión. Dicho de otra manera, la intromisión causal no es lícita, puesto que no es preciso dolo o imprudencia para vulnerar el derecho fundamental[4] , por lo que la adquisición de conocimiento de la empresa por boca del trabajador de la existencia y contenido de la comunicación presenta una clara conexión de antijuridicidad con la fuente inicial ilícita que debió impedir el uso del medio de prueba derivado (testifical) en virtud de la doctrina de los frutos del árbol prohibido.
En fin, el TC se apoya en que las trabajadoras no podían esgrimir una expectativa razonable de secreto de su comunicación, pues emplearon lo que se conoce como "canal abierto", habiendo manifestado el TC que quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta». Así ocurre «cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia». En tales casos «pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido» [ STC 281/2006, de 9 de octubre  (RTC 2006, 281) , FJ 3 b)]. 
Sin embargo, las trabajadoras utilizaron un programa instalado por ellas de mensajería, no destinado, en principio, a su conocimiento ajeno. Si fuera ése el motivo de la sanción nada habría que objetar, el problema es que se las sanciona por el contenido de las comunicaciones y por las comunicaciones en sí, de forma que la empresa se excede claramente de las facultades de control pues aún siendo una infracción de la orden empresarial, la expectativa de privacidad había de ser respetada.
Para concluir el capítulo crítico de la sentencia, resta hacer mención de la falta de un soporte legal, de un título de habilitación legal claro y suficiente para amparar conductas como las que despliega la empresa en el caso concreto[5], aspecto que sorprendentemente el TC ni siquiera se plantea, pese a las reiteradas condenas del TEDH a España, precisamente, por dicho tipo de carencias en el ámbito penal.
En este sentido el art.20.3 ET no cumple con los estándares europeos de previsibilidad mínimos de la ley habilitante exigidos, por ejemplo en:  Kruslin c. Francia de 24 de abril de 1990, Huvig c Francia de 24 de abril de 1990  o  Copland  c. UK en que se dice que para cumplir con la exigencia de la previsibilidad, la ley debe emplear términos los suficientemente claros para que todos puedan conocer en qué circunstancias y en qué condiciones pueden las autoridades recurrir a medidas restrictivas de derechos[6].
En España, hay que recordarlo, la ley española   se ha considerado insuficiente para cumplir las exigencias del art. 8 del CEDH en dos ocasiones : Valenzuela Contreras c. España de 20 de julio de 1997 y Prado Bugallo c. España de 1 de febrero e 2003 ambos en relación al art.579 LEcrim
Que en el caso concreto que comentamos el descubrimiento se produzca por causalidad, fuera del marco de vigilancia y control de la actividad laboral de las trabajadoras, sin un marco legal habilitante, y entrando en el contenido y existencia de la comunicación, y, en fin,  se utilice ello como prueba en un proceso sancionador, debería haber llamado la atención respecto de las endebles condiciones de habilitación legal e injerencia ilícita en los derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones a efectos de invalidad la prueba así obtenida, siendo la sentencia que comentamos motivo de alarma entre quienes tienen una mínima sensibilidad hacia la cultura de tutela de los derechos fundamentales extendida en los países de nuestro entorno.
 2) La doctrina de la STC  170/2013 de 7 octubre, que da un paso más en el camino de la inseguridad jurídica y la disuasión del ejercicio de los derechos fundamentales en el ámbito de la empresa, hipertrofiando los poderes de vigilancia y control hasta el punto de considerar que basta que un Convenio colectivo sancione el uso de herramientas informáticas y correo electrónico para usos diversos al profesional, para considerar que la empresa puede controlar los correos electrónicos de los empleados sin aviso previo a los mismos y sin que ello vulnere su derecho al secreto de las comunicaciones y el derecho a la intimidad. Ello equivale a exceptuar del secreto de las comunicaciones la autorización judicial cuando las mismas se realicen en el seno de la empresa, lo que no puede ser sino objeto de contundente crítica, como ya lo ha sido por parte de la Sala II del TS[7].
La razón de semejante giro doctrinal se formula como sigue:
" ... no podía existir una expectativa fundada y razonable de confidencialidad respecto al conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a través de la cuenta de correo proporcionada por la empresa y que habían quedado registradas en el ordenador de propiedad empresarial. La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [arts. 5 a) y 20.2 y 3 LET]. En el supuesto analizado la remisión de mensajes enjuiciada se llevó pues a cabo a través de un canal de comunicación que, conforme a las previsiones legales y convencionales indicadas, se hallaba abierto al ejercicio del poder de inspección reconocido al empresario; sometido en consecuencia a su posible fiscalización, con lo que, de acuerdo con nuestra doctrina, quedaba fuera de la protección constitucional del art. 18.3  CE"  
Es decir, se sustituye la autorización judicial del art.18.3 ET por el convenio colectivo a la hora de alzar el secreto de las comunicaciones, considerando con ello implícita la facultad empresarial exorbitante de controlar las comunicaciones y sus contenidos.
Ante ello, las cuestiones son obvias:
¿Cumple ello con la exigencia de le previsibilidad, consistente en que la ley debe emplear términos lo suficientemente claros para que todos puedan conocer en qué circunstancias y en qué condiciones pueden las autoridades o los particulares recurrir a medidas restrictivas de derechos (STEDH Compland c. UK apartado 46) ?
En nuestra opinión la respuesta ha de ser claramente negativa.
¿Puede considerarse que el correo electrónico no es un medio o canal cerrado, por el simple hecho de que un Convenio colectivo sancione el abuso del correo corporativo facilitado por la empresa?
La respuesta ha de ser también negativa y la consideración del TC de que la descripción del tipo sancionador convencional convierte el correo corporativo en un medio abierto no apto para ser tutelado por el  derecho al secreto de las comunicaciones puede tener consecuencias imprevisibles, sobre todo para las empresas, pues si es un medio abierto, nada impide al trabajador obtener copia de lo que ahí se comunique, sea o no interviniente en la comunicación, mientras tenga acceso, puesto que no existe expectativa razonable de confidencialidad.
Por tanto, no será prueba ilícita la copia de conversaciones mantenidas entre el responsable de RRHH y el Gerente de la empresa obtenidas por el trabajador mediante su acceso al correo corporativo, puesto que dichas conversaciones no gozan de una expectativa razonable de confidencialidad y no se hallan dentro del objeto de tutela del art.18.3 CE . Sin duda, se trata ésta de una consecuencia no calculada por el TC-.
En este sentido por ejemplo, una interpretación coherente con la CE y el CEDDHH, viene dada en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Vitoria, núm. 517/2005 de 30 diciembre. (AC 2006\386), en un caso de defensa de la competencia:
Como se explicó en su momento, no es reprochable que una empresa decida recuperar la información que contiene un ordenador de su propiedad, instalado en un centro productivo y destinado, precisamente, a facilitar la prestación laboral de sus empleados.
Pero desde el momento que ese ordenador está conectado a la red, es posible que un trabajador tenga acceso, desde el mismo, a su propio servidor, y que utilice su correo electrónico particular. Esa circunstancia impide entonces la obtención del contenido del rastro de información que pueda haber dejado en el ordenador de la demandante, puesto que aunque el terminal desde el que se accede sea de su titularidad, el lugar al que entra es particular, y en consecuencia, puesto que ofrece un sistema de comunicación universal, queda amparado por el art. 18.3 de la  Constitución y el art. 8 del  CEDH  ( RCL 1979, 2421)  .
Eso es lo que ha sucedido en este caso, como explica el dictamen pericial aportado por la demandante. En la página 257 actuaciones, 65 del dictamen, se indica por el perito informático que el indicio que tiene en cuenta es «Panel de control del dominio DTS-Oabe.COM accedido desde la máquina de Roberto a través de la web». Y eso es lo que en su momento se decidió contrariaba la licitud de la prueba así obtenida, porque aunque el ordenador desde el que se accede a la web sea particular, propiedad de la actora, el contenido de aquella página es de acceso público, y los servidores a través de los que se produce la comunicación electrónica merecen el mismo amparo constitucional que las tradicionales comunicaciones «postales, telegráficas y telefónicas» a las que alude el art. 18.3 de la  Constitución  ( RCL 1978, 2836)  .

IV.- CONCLUSIONES
La nueva doctrina  BARBULESCU pone en cuestión la doctrina del TC, que habrá de ser profundamente revisada.
Así, de forma muy telegráfica, no puede considerarse -como lo hizo la STC 170/13- que la mera prohibición por convenio colectivo o por reglamento interior del uso del ordenador para fines personales suponga una supresión de la "expectativa de intimidad" del trabajador, por lo que ningún control del ordenador podrá ampararse en tales fundamentos, sin otro añadido.
En segundo lugar, no podrá seguir sosteniéndose la doctrina del TC de la "variabilidad del  alcance del poder de vigilancia",  afirmando que los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin.
La nueva doctrina del TEDH impone a los órganos jurisdiccionales -también al TC- observar los siguientes estándares mínimos en los casos de vigilancia de las comunicaciones por correo electrónico, en particular cuando la cuenta de correo y el ordenador sean de propiedad de la empresa.
- Información previa al trabajador  de la posibilidad de que el empresario adopte medidas de vigilancia de su correspondencia y de sus otras comunicaciones, así como de la puesta en práctica de tales medidas. El carácter previo supone que la información ha de ser anterior al inicio de la vigilancia.
-  Ha de valorarse el alcance de la vigilancia realizada por el empresario y el grado de intrusión en la vida privada del empleado. Tal valoración exigirá poner en relación la finalidad concreta pretendida por el empresario y los medios utilizados para ello. Por ejemplo, para saber si el trabajador usa el teléfono de la empresa para llamadas privadas es absolutamente innecesario el acceso al contenido de las llamadas, basta con conocer los titulares de los números marcados.
- El empresario ha de proporcionar motivos que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador, más allá del art. 20.3 ET. El TEDH se refiere claramente a motivos concretos.
- La vigilancia ha de ser proporcionada: hay que determinar si  hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia conforme a medios y medidas menos intrusivas que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado.
- Hay que tener en cuenta y considerar cuáles han sido las consecuencias de la vigilancia para el trabajador que ha sido objeto de las mismas. Téngase en cuenta que el trabajador ha hecho uso de un Derecho fundamental y que el despido es la máxima sanción.
- El trabajador debe haber  recibido las debidas garantías, en particular cuando las medidas de vigilancia del empresario tenían un carácter intrusivo?
Como es de ver, el nivel de exigencia del control del TC ante la vigilancia de las comunicaciones de los trabajadores  por parte del empresario fue muchísimo menor que la que acaba de instaurar el TEDH; que no ha hecho otra cosa que recuperar la dignidad en el puesto de trabajo y situar la tutela de los derechos fundamentales del trabajador/a al mismo nivel que los de cualquier otro ciudadano/a no trabajador/a.




[1] Véase una crítica in extenso  de las mismas en: PRECIADO DOMÈNECH, C.H y PURCALLA BONILLA, M.A "La prueba en el proceso social". Ed. Ley Nova. 2015.  p.152-162
[2] PRECIADO DOMÈNECH, C.H y PURCALLA BONILLA, M.A "La prueba en el proceso social". Ed. Ley Nova. 2015.  p.152-162

[3] SSTC 230/2007, de 5 de noviembre  [RTC 2007, 230] , FJ 2;  142/2012, de 2 de julio  [RTC 2012, 142] , FJ 3;  241/2012, de 17 de diciembre  [RTC 2012, 241] , FJ 4; y  115/2013, de 9 de mayo  [RTC 2013, 115] , FJ 3, entre otras.
[4] STC 196/2004, de 15 de noviembre  [RTC 2004, 196] , F. 9
[5] STS II 16 junio 2014: Nº de Recurso: 2229/2013,  Nº de Resolución: 528/2014
[6] Caso Kruslin contra Francia. Sentencia de 24 abril 1990. TEDH 1990\1 FJ 27: Las palabras «prevista por la ley», en el sentido del artículo 8, exigen ante todo que la medida impugnada tenga algún fundamento en el Derecho interno; pero también se refieren a la calidad de la norma de que se trate: debe ser accesible a la persona afectada, que ha de poder prever sus consecuencias, y compatible con la preeminencia del Derecho.
[7] STS II 16 junio 2014: Nº de Recurso: 2229/2013,  Nº de Resolución: 528/2014