sábado, 12 de agosto de 2017

STS UD 13/07/2017 (Rec. 2235/2015): SUPRESIÓN DE LA PRÁCTICA EMPRESARIAL DE COMPUTAR COMO TIEMPO DE TRABAJO EL PERÍODO DE DESCANSO DIARIO. INEXISTENTE OBLIGACIÓN DE ACUDIR A LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO… AL NO CONCURRIR –NI DISCUTIRSE-LA EXISTENCIA DE UNA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA


PONENTE: SEGOVIANO ASTABURUAGA
Conflicto colectivo en la empresa ZUMOS VALENCIANOS DEL MEDITERRÁNEO SA. La empresa hasta 2014 computaba los 7,5 minutos diarios de "descanso para el bocadillo" como de trabajo efectivo. A partir de dicha fecha considera que no tienen la naturaleza de tiempo de trabajo lo que provoca que la empresa, de forma unilateral, incremente la jornada anual de 224, 5 días de trabajo a 228,12 jornadas de trabajo. La sentencia recurrida entiende que no procede dicho incremento unilateral de la jornada y que la empresa tenía que haber acudido a la modificación sustancial de condiciones de trabajo regulada por el artículo 41 del ET. Recurre la empresa. Se estima el recurso
ID CENDOJ STS 3161/2017



* SUPUESTO DE HECHO: En la empresa afectada por la demanda y los representantes legales de sus trabajadores surgieron divergencias en relación al calendario anual de 2014 y, más en concreto, en la concreción de la jornada anual. Dicho disenso tenía como causa la determinación de si el período de descanso diario en el caso de jornada continuada superior a las seis horas (art. 34.3 ET, popularmente conocido como “tiempo de bocadillo”) se computaba o no en la determinación de la jornada. La discrepancia tenía como causa que hasta la fecha y desde cinco años atrás (cuando la empresa inició su actividad), la mitad de los quince minutos disfrutados diariamente (7,30’) se integraban como tiempo trabajado (tal y cómo se recomendaba en el convenio aplicable). En dicha tesitura el empleador procedió, en uso de sus facultades legales, a hacer público el calendario anual en base a su propuesta.
La demanda interpuesta por CCOO del País Valencià fue desestimada por el juzgado; sin embargo, el recurso de suplicación instado fue estimado en parte por el TSJ de la Comunidad Valenciana. A dichos efectos se declaraba que no concurría condición más beneficiosa en el supuesto de autos, al considerarse que el hecho de que tradicionalmente se hubiera optado por computar la mitad del tiempo diario de descanso como jornada no constituía condición más beneficiosa, sino mera liberalidad del empresario por tolerancia. Sin embargo, se indica que el hecho de incrementar la jornada a través del calendario anual es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, tramitada en forma ajena al procedimiento previsto en el art. 41 ET.

* SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: LA MERA TOLERANCIA EMPRESARIAL NO CONLLEVA QUE EN LA ELABORACIÓN DEL CALENDARIO ANUAL EL EMPRESARIO NO PUEDA UNILATERALMENTE COMPUTAR COMO JORNADA EFECTIVA EL TIEMPO DE DESCANSO DEL ART. 34.4 ET (FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO):
Si han de realizarse dichas 1768 horas de trabajo efectivo, necesariamente la empresa ha de proceder a adaptar la distribución de la jornada anual para alcanzar dichas horas, sin que por lo tanto constituya una modificación sustancial de condiciones de trabajo la mera adaptación de la jornada anual, adaptación que entra dentro del poder de dirección del empresario, que ha procedido a fijar en 228,12 los días de trabajo, en lugar de los 224, 5 que se venían trabajando hasta el año 2014.
No es que el empresario haya procedido a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las que disfrutaba el trabajador-de 224,5 días de trabajo a 228,12-sino que las horas anuales de trabajo no se han modificado, simplemente el empresario ha cesado en su "tolerancia" de considerar tiempo de trabajo los 7.5 minutos diarios de descanso para bocadillo. y ha pasado a disponer que no cabe considerarlos tiempo de trabajo.
(…)
Hay que señalar que hubo presentación de propuestas del calendario laboral por parte de los delegados de personal de la empresa demandada y contrapropuestas por parte de la empresa, sin que se alcanzara acuerdo alguno, lo que originó el que la empresa procediera a la fijación unilateral del calendario

* COMENTARIO:
Cabe recordar que el art. 34.4 ET indica que el descanso dentro de la jornada diaria “se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo”. Nos hallamos, sin duda, ante un redactado alambicado –que se explica por la evolución histórica del precepto-. Como fácilmente se comprende, en realidad, lo que se está afirmando es que ese descanso diario no es tiempo de trabajo efectivo y no se computa como jornada, permitiendo –en una adición del todo necesaria, al tratarse de cláusulas más favorables para los trabajadores-su disponibilidad colectiva en sentido contrario.
Sin embargo, hallaremos variados pronunciamientos de la doctrina de suplicación en los que se afirma que el derecho a la integración en la jornada de la pausa para el bocadillo puede nacer también de la voluntad implícita del empresario reconociendo a lo largo del tiempo dicha integración, de lo que se deriva la concurrencia de una condición más beneficiosa (entre otras, SSTSJ Andalucía –Sevilla-2011.2014 –Rec. 2117/2014-, Castilla y León –Burgos-03.07.2008 –Rec. 316/2008-, Cataluña 11.12.2000 –Rec. 6625/2000-, 16.02.2005 –Rec. 8608/2004-, Comunidad Valenciana 02.12.2008 –Rec. 3510/2008-, Extremadura 23.10.2002 –Rec. 487/2002-, Galicia 18.03.2000 –Rec. 622/2000-, Madrid 17.01.2005 –Rec. 6264/2004-, Navarra 31.12.2001 –Rec. 363/2001-, 06.09.2002 –Rec. 271/2002-, País Vasco 06.04.2004 –Rec. 2800/2003-, 19.06.2007 –Rec. 808/2007-, etc.). Como también se ha indicado por la doctrina casacional que es posible que el convenio o acuerdo de empresa disponga de ese período de jornada efectiva al establecer un nuevo modelo aplicable al respecto (SSTS 03.06.1999 –Rec. 4319/1998-, 30.04.2014 –Rec. 31/2003-, etc.). Es por ello que si ha existido una práctica o acuerdo de empresa en el que se determina que dicho período tenía la condición de jornada de trabajo, la modificación de ese aspecto sólo resulta posible por la vía del artículo 41 ET (SSTSJ Cataluña 16.02.2005 –Rec. 8608/2004-, Murcia 14.01.2002 –Rec. 1181/2001-, Navarra 31.12.2001 –Rec. 363/2001-, 06.09.2002 –Rec. 271/2002-, País Vasco 01.10.2002 –Rec. 1751/2002-, etc.), no siendo disponible por la mera voluntad individual del empleador.
Por otra parte, hay que también que recordar que el art. 34.6 ET reclama a las empresas que elaboren anualmente un calendario (cuyo contenido es actualmente, conforme a la doctrina del TS, muy limitado, aunque hallaremos algún pronunciamiento como la SAN 28.07.2014 –Rec. 143/2014-altamente críticos con la misma), con el único requisito de que previamente se realice una consulta –con emisión de informe-a los representantes legales de los trabajadores (DA 3ª del RD 1561/1995). En ese marco, la modificación del calendario anual en relación a los anteriores, si afecta al horario o la jornada y tiene suficiente relevancia ha de tramitarse en principio por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo; por tanto, han de seguirse los trámites establecidos en el artículo 41 ET (SSTSJ Andalucía –Sevilla-28.10.2008 –Rec. 2751/2008-, Aragón 05.12.2006 –Rec. 1032/2008-, Cantabria 25.08.2008 –Rec. 741/2008-, Castilla y León –Burgos-26.05.2005 –Rec. 320/2005-, 13.05.2010 –Rec. 240/2010-, Cataluña 06.11.2001 –Rec. 3774/2001-, 14.09.2002 –Rec. 8019/2001-, 12.12.2002 –Rec. 6209/2002-, 08.01.2003 –Rec. 2346/2002-, 13.11.2003 –Rec. 114/2000-, 07.03.20015 –Rec. 8866/2004-, 05.05.2005 –Rec. 9564/2004-, 21.11.2006 –Rec. 281/2004-, Comunidad Valenciana 14.07.1998 –Rec. 1958/1999-, 24.02.2004 –Rec. 3619/2003-, 19.01.2006 –Rec. 4361/2005-, 23.09.2008 –Rec. 2564/2008-, 07.07.2009 –Rec. 1549/2009-, Galicia 17.10.2008 –Rec. 3263/2008-, 04.05.2010 –Rec. 5756/2009-, Navarra 17.01.2005 –Rec. 445/2004-, País Vasco 09.11.2004 –Rec. 1675/2004-, 16.03.2010 –Rec. 146/2010-, etc.) o, en su caso, en el convenio colectivo (STS 17.01.2007 –Rec. 3789/2005-, STSJ País Vasco 02.11.2004 –Rec. 1823/2004-, etc.). Lo mismo ocurre en aquellos supuestos en los que se afecte a condiciones más beneficiosas vinculadas con el tiempo de trabajo (.-STS 16.06.2005 –Rec. 118/2004-, SSTSJ Cantabria 24.01.2007 –Rec. 9/2007-, Cataluña 11.03.2003 –Rec. 8631/2002-, 13.12.2007 –Rec. 94/2007-, 06.10.2011 –Rec. 3796/2011-, Comunidad Valenciana 18.11.2008 –Rec. 601/2008-, Galicia 17.10.2008 –Rec. 3263/2008-, País Vasco 14.02.2006 –Rec. 2767/2006-, 15.05.2007 –Rec. 770/2007-, 08.11.2011 –Rec. 2407/2011-, etc.) o cuando a través del mismo se modifican acuerdos de empresa previos (STSJ Cataluña 28.04.2011 –Rec. 5340/2010-).
La STS UD aquí comentada ha sido presentada mediáticamente en forma un tanto equívoca, en tanto que en muchas noticias de prensa parece derivarse que el empresario puede disponer en cualquier momento –y sin necesidad de acudir a la tramitación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo-del “tiempo de bocadillo”, incluso en aquellos casos en los que el mismo se integre por práctica expresa o tácita en el tiempo de trabajo. Sin embargo, ello no es exactamente así: como se ha visto la doctrina de los TSJ es más o menos clara en el sentido de establecer que si concurren los elementos conformadores de una condición más beneficiosa (voluntad empresarial, consolidación en el tiempo) no existe disponibilidad unilateral del empleador, que debe acudir a la vía novatoria del art. 41 ET. Y lo mismo ocurre, obviamente, en aquellos casos en los que existe un acuerdo de empresa. Pero ocurre que en el caso analizado en dicha sentencia el TSJ declaró que no existía condición más beneficiosa. Y ello da lugar a la advertencia expresa que se formula en el fundamento de derecho tercero, al afirmarse: “La parte actora ha consentido tal pronunciamiento, ya que no ha recurrido la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia el 20 de abril de 2015, recurso 574/2015 , por lo que hemos de partir del dato de que no constituye condición más beneficiosa el que la empresa viniera tolerando que diariamente se computaran los 7,5 minutos de descanso para el bocadillo como tiempo de trabajo efectivo”. Para proseguir posteriormente: “Si la sentencia recurrida hubiera considerado que tal descanso constituía una condición más beneficiosa, el empresario por su única voluntad no podría haber cambiado la consideración de dicho descanso como tiempo no trabajado y, por ende, no podría aumentar los días de trabajo para incorporar ese tiempo no trabajado. Sin embargo, al declarar la sentencia recurrida y, consentirlo la parte actora, que tal consideración del descanso para el bocadillo no tiene la naturaleza de condición más beneficiosa, los trabajadores no tienen derecho a tener una jornada anual inferior a 1768 horas de trabajo efectivo, por lo que el mero ajuste de la jornada efectuado por el empresario no requiere acudir al procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores”.
En consecuencia, es incierto que, como se ha publicado, el empleador pueda disponer unilateralmente en la confección del calendario de las mejoras obtenidas por los trabajadores respecto a la no integración como tiempo de trabajo del “tiempo de bocadillo”. Sólo puede hacerlo cuando nos hallamos ante una simple liberalidad previa que no deriva de un pacto de empresa y que no ha alcanzado el estatus de condición más beneficiosa, debiendo acudir, en caso contrario, a la modificación por la vía del art. 41 ET.