martes, 18 de julio de 2017

STS UD 20/06/2017 (Rec. 1654/2015); JUBILACIÓN DEL TITULAR DE UN BUFETE DE ABOGADOS: LA CAUSA EXTINTIVA DE LOS CONTRATOS SE INICIA CON LA LIQUIDACIÓN DEL DESPACHO, NO CON EL RESCATE DEL FONDO ACUMULADO EN LA MUTUALIDAD PROFESIONAL. PRUEBA ILÍCITA: ACTUACIÓN DE DETECTIVE PROVOCANDO DETERMINADAS CONDUCTAS


PONENTE:  DE CASTRO FERNÁNDEZ
Despido. Extinción del contrato de dos abogadas ejercientes, por jubilación de su empleador, también abogado. El momento en el que ha entenderse producida la causa extintiva no es el rescate parcial del fondo acumulado en la mutualidad de la abogacía al cumplir los 65 años, ni siquiera la posterior baja en la misma, sino cuando se cursa la baja en la actividad ante hacienda y en el colegio de abogados como ejerciente, y se inicia la liquidación del despacho. Licitud de esa actividad liquidatoria en un plazo razonable. Irrelevancia de datos fácticos obtenidos ilícitamente, mediante actuación «provocada» por un detective contratado al efecto. Reitera doctrina
ID CENDOJ STS  2685/2017




* SOBRE LA NULIDAD DE LA PRUEBA DE DETECTIVES (FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO):
acogemos la denuncia y el motivo, siendo así que la consulta de testamentaría de que tratamos en autos, efectuada a instancia de un Detective contratado para ello por las accionantes, viene a ser -salvando las distancias- lo que en vía penal se califica de «delito provocado» y al que la tanto el TEDH como la Jurisprudencia penal española niegan todo valor, salvo que se acreditase -que no es el caso en autos- que simplemente con la actuación «se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación», porque -se argumenta- en un Estado Social y Democrático de Derecho «se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables...» (por todas, STS -II- 06/04/16 rec. 10714/15 ). Se trataría, en definitiva, del principio -recogido actualmente en el art. 11 LOPJ y en art. 90 LPL - relativo a que el órgano judicial no puede fundar su decisión en pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales o libertades públicas (sobre ello, SSTC 98/2000, de 10/Abril ; 186/2000, de 10/Julio ; 29/2013, de 11/Febrero ; y 39/2016, de 3/Marzo . Y SSTS 05/12/03 -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 -; y SG 31/01/17 -rcud 3331/15 -). Criterio que incorpora la doctrina anglosajona del «fruto del árbol emponzoñado», en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas.
Por ello admitimos que -como el recurso denuncia- la decisión recurrida ha vulnerado tanto el art. 287 LECiv como el art. 90.2 LJS, en los que se disponen la proscripción de la prueba ilícita; a la par que -también como el recurrente argumenta-, la Sala de Suplicación ha desconocido la obligada igualdad de partes en el proceso, al producirse una «desigualdad que ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios con desprecio de los derechos fundamentales del otro». Y aunque a este Tribunal no corresponden -está claro- valoraciones éticas sobre las actuaciones de las partes, sí es propio de nuestra función destacar la obligada observancia de la buena fe procesal [art. 75.4 LJS: «Todos deberán ajustarse en sus actuaciones en el proceso a las reglas de la buena fe»] y su flagrante ausencia en el presente caso, a la hora de practicar y aportar a juicio la prueba de detectives de que tratamos”.

SOBRE EL MOMENTO DE LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS POR JUBILACIÓN DEL TITULAR DEL DESPACHO DE ABOGADOS Y SU APLICACIÓN AL SUPUESTO ENJUICIADO:
- FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO:
Ciertamente que la sentencia recurrida, en sus razonamientos, parte de considerar que la Jubilación del Sr. Modestose había producido en Febrero/2010, basándose en los datos que se incorporaron al relato fáctico en el FJ Cuarto y que aunque carecen de la deseable precisión, en todo caso son inequívocamente expresivos de que si bien el demandado había percibido pago parcial del capital aportado a la Mutualidad de la Abogacía, la liquidación total de ese capital se produjo en 01/0713, fecha en la que se formalizó su baja en el Sistema de Previsión Social Profesional de la Abogacía.
Ahora bien, a la hora de interpretar estos datos ha de tenerse en cuenta: a) que el Reglamento de aportaciones y prestaciones del Plan Universal de la Abogacía consiente -para la recuperación del «fondo acumulado»-, entre otras posibilidades la de fraccionar el cobro de la «prestación» o de posponerlo una vez acaecido el «hecho causante» de la jubilación, manteniendo -mientras tanto- la condición de Mutualista [art. 24]; y b) que la baja en la Mutualidad tras alcanzar la edad de jubilación -e incluso la pensión- es compatible con la continuidad en el ejercicio de la actividad profesional, siquiera ésta genere la obligación de alta en el RETA (así, STS 02/03/16 -rec. 1857/14 -). Todo lo cual nos lleva a concluir, sin lugar a duda alguna, que la jubilación del Sr. Modestose produjo el 31/Mayo/2013, tal como se indicó en las cartas de extinción de los contratos de trabajo y como con todo acierto había entendido la sentencia de instancia revocada por la ahora recurrida, y no ya sólo en aquella en que el demandado rescató parcialmente el capital acumulado en la Mutualidad de la Abogacía [17/02/10], sino ni tan siquiera en la concreta fecha en que obtuvo el restante capital y se dio de baja en la Mutualidad de la Abogacía [01/07/2013], por ser aquella fecha -31/Mayo/2013- precisamente en la que el demandado cursó en Hacienda su baja para la actividad profesional y asimismo tramitó su cese en el Colegio de Abogados como ejerciente, y a partir de la cual -como ya dijimos- liquidó su despacho, rescindiendo los contratos de arrendamientos de servicios profesionales y devolviendo la documentación a los clientes en curso”.
- FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO:
1.- Así las cosas está claro que situada la fecha de jubilación -invocable ex  art. 49.1.g) ET - en 31/Mayo/13, la inalegabilidad de tal causa como justificación de los ceses producidos en esa misma fecha de 31/Mayo únicamente sería viable si se acreditase una actividad profesional -como Abogado- posterior a la referida fecha y ello con una entidad que excediese de la paulatina y necesaria liquidación del despacho, tal como con reiteración ha proclamado esta Sala, al afirmar: a).- Que el art. 49.1.g) ET «no señala plazo alguno para decidir la continuación o finalización de la actividad empresarial, sino que ha de entenderse implícita la existencia de un "plazo razonable" para adoptar tan trascendente decisión, tal como indefectiblemente vienen admitiendo la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial, ya desde las lejanas fechas de los primeros pronunciamientos del extinguido Tribunal Central de Trabajo» ( STS 20/10/16 -rcud 978/15 -); b).- Que la finalidad de tal plazo «es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso» ( SSTS 25/04/00 -rcud 2128/99 -; y 09/02/01 -rcud 1106/00 -), porque la «razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual [o su muerte o incapacidad], como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial» ( STS 14/02/01 -rcud 978/00 -); y c).- Que la razonabilidad del mismo lógicamente ha de apreciarse -como se dijo- en función de las concretas circunstancias del caso, teniendo muy en cuenta la importancia -de todo orden- que corresponde a la decisión, la multitud de factores a considerar en ella y en todo caso la obvia complejidad que puede revestir la propia liquidación» ( STS 20/10/16 -rcud 978/15 -).
2.- Sentando ello y excluida la eficacia a la actuación -testamentaría- provocada por la ilícita actuación del Detective contratado por las trabajadoras accionantes, la decisión de instancia únicamente tendría el apoyo argumental de una sola intervención en un Juzgado de Primera Instancia, llevada a cabo ocho meses después de la fecha de jubilación. Pero ni que decir tiene, habida cuenta de la doctrina que más arriba hemos expuesto, que una exclusiva y simple actuación en un Juzgado mal puede considerarse acreditativa de ficticia jubilación y fraudulenta continuidad en el ejercicio profesional; y menos aún prescindiendo de la justificación ofrecida por el interesado, que la sentencia del J/S aceptó pero que rechazó el TSJ.
3.- Ciertamente que la sentencia recurrida también apoya su conclusión sobre la continuidad del actor en el ejercicio de la Abogacía basándose en la utilización instrumental y fraudulenta de la sociedad «Cañalcorral, SLU», antes y después de la jubilación del Sr. Modesto; dato que a la par le sirve para declarar la responsabilidad solidaria de la citada entidad. Pero al respecto hemos de hacer dos breves consideraciones:
a).- Para empezar, esa afirmada utilización instrumental únicamente tiene apoyo en un dato de hecho, cual es -ordinal décimo de los HDP- que «esporádicamente algunas facturas de gastos del Despacho profesional han sido cargadas» a la referida sociedad. Y ese dato, si bien parece demostrativo de un posible fraude fiscal, como con toda lógica sostiene la sentencia del J/S, en manera alguna puede ser considerado ni tan siquiera indicio de la cuestión de aquí tratamos y que la recurrida tiene por probada, la de una simulada jubilación y la utilización de la sociedad como pantalla para continuar la actuación profesional tras el 31/05/13, siendo así que aquellos cargos a la sociedad fueron todos anteriores a la referida fecha y la única intervención como Abogado posterior a tal data es la ya referida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Madrid.
b).- En todo caso no deja de suscitar perplejidad que la indicada utilización instrumental -abusiva y fraudulenta- de «Cañalcorral, SLU» sea invocada precisamente por quien ostentaba cualidad Administradora única de la sociedad [Dª María Dolores], que cesó en tal cargo el 04/06/13 [ordinal Séptimo de los HDP] y precisamente tras haber cesado como Abogada empleada del Sr. Modestoy haber vendido sus participaciones sociales. Y sorprende, porque la dolosa conducta que las presentes actuaciones denuncia no podrían sino imputarse a ella misma, en tanto que Administradora única, de forma tal que siempre sería argumentable aquel principio general del Derecho -«propiam turpitudinem alegans non auditur»- expresivo de que a nadie le es lícito beneficiarse de su propia torpeza, y que reiteradamente ha sido acogido por la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala (SSTC 227/1991, de 28/Noviembre, FJ 3 ; 18/1996, de 12/Febrero, FJ 3 ; 78/1999, de 26/Abril, FJ 2 ; 65/2000, de 13/Marzo, FJ 3 ; 145/2000, de 29/Mayo, FJ 2 ; 34/2001, de 12/Febrero, FJ 2 ; 42/2002, de 25/Febrero , FJ 3. Y también SSTS 20/12/06 -rcud 151/05-, en el VP ; 10/10/07 -rcud 372/07 -; y 04/12/10 -rcud 121/10 -)”.