martes, 18 de julio de 2017

STS UD 14/06/2017 (Rec. 1024/2016): NO ES APLICABLE EL ARTÍCULO 42 ET EN LA ACTIVIDAD DE GASOLINERA EN UN AEROPUERTO


PONENTE:  ARASTEY SAHUN
Subcontratación: alcance del concepto de propia actividad. AENA: Gasolinera del aeropuerto de Asturias y cesión de la explotación. Carece de responsabilidad solidaria
ID CENDOJ STS  2679/2017



ACCESO A LA SENTENCIA


* SUPUESTO DE HECHO (FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO):
El núcleo decisivo de la solución a la pretensión rectora del presente litigio se halla en examinar si, para un aeropuerto, el servicio de expedición de gasolina -y las actividades anejas de la gasolinera como el lavado de vehículos- constituye una actividad esencial en los términos establecidos en el art. 42 ET”.

* SOBRE LA DOCTRINA DEL TS RESPECTO A QUÉ DEBE ENTENDERSE POR “PROPIA ACTIVIDAD” (FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO):
2. Nuestra doctrina al respecto indica que lo que determina que una actividad sea "propia" de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. Podría entenderse como propia actividad la "indispensable", de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo. Ello abarca las tareas complementarias. Únicamente se integran en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán "propia actividad" de ella. Nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresaria ( STS/4ª de 18 enero 1995 -rcud. 150/1994 -, 24 noviembre 1998 -rcud. 517/1998-, 22 noviembre 2002 -rcud. 3904/2001-, 11 mayo 2005 -rcud. 2291/2004- y 20 julio 2005 -rcud. 2160/2004-).
Como hemos señalado en la STS/4ª/Pleno de 21 julio 2016 (rcud. 2147/2014 ), «El precepto legal establece garantías a favor de los trabajadores implicados en ciertos procesos de colaboración interempresarial, pero no está limitando o precisando la naturaleza del vínculo existente entre la empresa principal y la auxiliar. Ese negocio jurídico entre la empresa principal y la auxiliar no aparece tipificado o restringido desde la perspectiva de la norma laboral: podría ser de Derecho Público o de Derecho Privado; temporal o permanente; a título oneroso o gratuito; abarcando obras o servicios; tipificado o atípico; referido a un aspecto nuclear o a una cuestión colateral del proceso productivo; comunicado a la clientela o mantenido en reserva; etc.».
Siguiendo esa doctrina, hemos sostenido que lo relevante a efectos de aplicar el artículo 42 ET no es la concreta clase de contrato que vincule a la principal y la contratista, sino si la empresa contratista, con independencia de la modalidad contractual suscrita con la empresa principal, presta servicios correspondientes a la propia actividad de dicha principal ( STS/4ª de 8 noviembre 2016, rcud. 2258/2015 ).
3. La interpretación del concepto de "propia actividad" nos lleva a un análisis casuístico. No obstante, en la sentencia de Pleno antes citada, ya apuntábamos que «no existe una correspondencia entre la "subcontratación de obras y servicios" contemplada por el legislador laboral y los contratos iusprivados de arrendamiento de obra. En suma: ha de estarse al tipo de actividad asumida por la empresa auxiliar en beneficio de la principal para determinar si existe el fenómeno descrito por el art. 42 ET ».
Así, hemos aceptado la inclusión en el ámbito del art. 42 ET , por considerarlo "propia actividad", la contrata del servicio de ayuda domiciliaria de un Ayuntamiento ( STS/4ª de 18 marzo 1997, rcud. 3090/1996 ); la del servicio de comedor y cafetería de un Colegio mayor ( STS/4ª de 24 noviembre 1998, rcud. 517/1998 ); la de instalación, mantenimiento y montaje de líneas y cables telefónicos en relación con la empresa de telefonía ( STS/4ª de 22 noviembre 2002, rcud. 3904/2001 ); la del servicio sanitario de urgencias del gestor público de servicios sanitarios, incluso cuando la empresa subcontratada lo contrate, a su vez, con otra empresa ( STS/4ª de 23 enero -rcud. 33/2007 - y 24 junio 2008 - 345/2007-, así como de 15 noviembre y 7 diciembre 2012 -rcud. 191/2012 y 4272/2011, respectivamente - y 29 octubre 2013 -rcud. 2558/2012 -); o la del servicio de atención a personas mayores en Centros de Día por parte de un Ayuntamiento ( STS/4ª de 5 diciembre 2011, rcud. 4197/2010 ).
Por el contrario, hemos rechazado la aplicación del citado art. 42 ET en relación con la vigilancia de instalaciones de la empresa principal -como en una Administración Pública ( STS/4ª de 18 enero 1995, rcud. 150/1994 ) o una compañía eléctrica ( STS/4ª de 10 julio 2000, rcud. 923/1999 )-; la celebración de convenios de colaboración entre el INEM y las empresas para la impartición de cursos de formación profesional ( STS/4ª de 29 octubre 1998 , rcud.); e, incluso, la subcontratación de empresa constructora por promotor inmobiliario ( STS/4ª de 20 julio 2005 -rcud. 2160/2004 - y 2 octubre 2006 -rcud.1212/2005-)”.

* APLICACIÓN DE LA ANTERIOR DOCTRINA AL SUPUESTO ANALIZADO (FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO):
3. En el presente caso, debe analizarse la vinculación entre la distribución de gasolina y lavado de vehículos para el público en general con la actividad de la empresa recurrente.
Más allá del vínculo existente en virtud de la concesión administrativa para la explotación del negocio, parece claro que el servicio de repostaje y, en su caso, lavado, prestado a las personas que acuden o parten del aeropuerto en vehículos privados, ni resulta una actividad indispensable, ni es tampoco inherente a la actividad de aerotransporte propia de la recurrente. Sin duda, constituye una facilidad para el público en general, mas no puede considerarse asumida por la empresa principal por la mera titularidad de las instalaciones de la explotación, pues el proyecto empresarial que en aquellas se desarrollaban está plenamente desvinculado del de AENA, que no tiene entre sus objetivos tal tipo de servicio.

Por ello, no compartimos el criterio de la Sala de suplicación que sostiene que estamos ante un servicio esencial, al no hallarnos ante el núcleo de aquellas actividades que deben, en todo caso, realizarse por la empresa principal si no las hubiera subcontratado. No hallándose el suministro de carburante, ni el lavado de vehículos, entre aquellas, difícilmente puede entenderse que, de no haberse producido la concesión de la explotación tales servicios se hubieran incluido entre los que ha de prestar AENA para el cumplimiento de sus objetivos”.
(EN EL MISMO SENTIDO: STS UD 15.06.2017, Rec. 972/2016)