sábado, 29 de julio de 2017

STS 20/06/2017 (Rec. 15/2017): CONCURRENCIA DE GRUPO DE EMPRESA PATOLÓGICO POR FRAUDE DE LEY, AL CONSTITUIRSE UNA SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR UN MES ANTES DEL DESPIDO COLECTIVO PARA PROSEGUIR LA MISMA ACTIVIDAD. LOS EFECTOS DE LA NULIDAD DEL DESPIDO NO SE LIMITAN A LOS TRABAJADORES CONTRATADOS POR LA SCP, SINO QUE SE EXTIENDEN A TODA LA PLANTILLA DE LA PRIMERA MERCANTIL. VOTO PARTICULAR

ACCESO A LA SENTENCIA (CENDOJ)


PONENTE: BLASO PELLICER
Despido colectivo. Grupo de empresas cuyo funcionamiento con confusión de patrimonios y de actividad es cuestión pacífica. En la sentencia de instancia: -Se declaró nulo el despido por haber prescindido del grupo durante la negociación de las consultas. -Se absolvió a los administradores. -Se condenó a una Sociedad Civil Particular constituida poco antes de los despidos como sucesora parcial de la anterior empleadora pero únicamente respecto de siete trabajadores. En casación sólo se combate este último pronunciamiento: -El recurso de los trabajadores para que la condena de la SCP se extienda a todos los trabajadores. Se estima. -El recurso de la SCP y de sus partícipes para lograr su absolución. Se desestima. Voto Particular
ID CENDOJ STS 2972/2017

* ASPECTOS FÁCTICOS CONCURRENTE (FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO):
Para una mejor comprensión y resolución de los recursos conviene poner de relieve las siguientes circunstancias que derivan de la sentencia recurrida:
a) La empresa Canalizaciones Garraf SL, integrada en el grupo mercantil llamado Grupo Ortega (formado por ella y por Alquiler y Transportes Ortega SL, Transportes y Residuos del Garraf SL, Asfaltats Vilanova SL y Eurogetec SL) inició un periodo de consultas para el despido colectivo de sus 27 empleados que finalizó sin acuerdo el 5 de marzo de 2015, fecha en la que la empresa acordó la rescisión de todos los contratos y empezó a enviar cartas de despido a toda la plantilla por causas económicas con efectos del siguiente día 25 de marzo dándoles a los afectados permiso retribuido hasta ese día.
b) Contra la anterior decisión presentó demanda de impugnación del despido colectivo el Comité de Empresa quien pidió que se declarara nula la decisión extintiva, subsidiariamente no ajustada a derecho y que se condenara a estar y pasar por esa declaración y por sus consecuencias a todas las empresas del Grupo Ortega, así como a Canalizaciones Altega Sociedad Civil Particular (SCP) y a las personas físicas codemandadas que tenían en común ser socios partícipes o administradores de las sociedades mercantiles del grupo y de la SCP.
c) La SCP fue constituida en documento privado de 18 de febrero de 2015 a partes iguales por cuatro socios, de los que dos de ellos aportaron al efecto el importe de la capitalización de su prestación por desempleo (derivada de la extinción de sus contratos con la empresa cabecera del Grupo Construcciones El Garraf, S.L) y los otros eran sus consortes, habiendo desempeñado los primeros cargos de dirección en el grupo. La SCP, dedicada a obra civil y mecánica y a construcción de redes para suministros, inició su actividad el 5 de marzo de 2015 y empleó para el desarrollo de la misma a 7 trabajadores de la plantilla de Construcciones el Garraf, S.L., lo que se produjo el mismo día del inicio de actividades, es decir, veintiún días antes de los efectos del despido colectivo.
d) Esta nueva empresa -la SCP- contrató en fecha 4 de marzo de 2015 (esto es, con anterioridad a la fecha de efectos del despido colectivo y durante las consultas del mismo) el arrendamiento de una parte de la maquinaria de Canalizaciones del Garraf, S.L., que figura en el folio 2017 de las actuaciones, por un periodo de un mes, por una renta mensual de 5.910 euros, aun cuando en el momento del juicio operaba con otra maquinaria e instalaciones distintas de las de Canalizaciones del Garraf, S.L
e) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección a la empresa el día 26 de marzo de 2015, previa denuncia de los trabajadores ante la Inspección de Guardia, emitiendo informe en fecha 18 de mayo de 2015, documento obrante en los folios 2450 a 2460 de las actuaciones, en que partiendo de la semejanza del objeto social entre ambas, la coincidencia temporal entre el cierre de la primera y el inicio de actividad de la segunda, que siete trabajadores de la primera habían pasado a trabajar en la segunda, siendo los socios y directivos las mismas personas o parientes cercanos, entendió que podía darse el instituto de la sucesión de empresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y la responsabilidad en el pago de la deuda generada a la Seguridad Social por Canalizaciones del Garraf, S.L.
f) La codemandada, Raimunda Ruth, socia del 25% de Canalitzacions Altega, SCP, es hija de Remedios Teodora y sobrina de Jorge Arsenio, Administradores solidarios de Canalizaciones del Garraf, S.L., de la que formaba parte de su plantilla como directora de recursos humanos, pero dando órdenes e instrucciones a todos los trabajadores que en cada momento tenían las empresas codemandadas, pagando sus nóminas, actuando como representante de las mismas.
g) El codemandado Lorenzo Pascual, socio del 25% de Canalitzacions Altega, SCP, fue trabajador de Canalizaciones del Garraf, S.L., hasta su inclusión en el despido colectivo. En dicha empresa era el Jefe de Obras y de Producción, haciendo en realidad funciones de Director técnico, dando órdenes e instrucciones a todo el personal del grupo Ortega, de modo que los trabajadores entendían que era la persona que decidía el trabajo que debían realizar diariamente, aunque también hubiera 3 o 4 encargados no principales”.

* SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LA SEGUNDA EMPRESA (FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO –RECURSO DE LA EMPRESA-):
Inalterados los hechos probados de la sentencia recurrida, de los mismos resulta evidente que en plena tramitación del despido colectivo que tenía por objeto el cierre de la empresa principal y la extinción de todos los contratos de trabajo (Canalizaciones el Garraf, SL) y antes de que se hicieran efectivos los citados despidos, por parte de los cónyuges de dos de los socios de dicha empresa se creó la Sociedad Civil Particular Canalizaciones Altega, a la que más tarde se incorporaron los cónyuges socios mediante la capitalización de su prestación de desempleo. Dicha SCP antes, incluso, de que se resolviera el despido colectivo contrató -mediante contratos indefinidos a jornada completa- a siete trabajadores que aún mantenían vínculo laboral con Canalizaciones El Garraf SL, pues estaban en situación de permiso retribuido. La nueva empresa comenzó sus actividades sin solución de continuidad a partir de su constitución con parte de la maquinaria de la empresa anterior con la que suscribió un contrato de arrendamiento temporal por período de un mes y utilizando -como se ha indicado- el trabajo de varios trabajadores de la empresa anterior que, aunque materialmente prestaron servicios para la nueva empresa, durante dieciocho días pertenecieron formalmente a ambas empresas. Toda esta serie de circunstancias, ampliamente descritas en los hechos probados, junto con la incontestable semejanza de los objetos sociales, conforman -a juicio de la Sala- una situación en la que por dos de los socios y sus cónyuges de la empresa que cerró, decidieron la creación de una nueva empresa con el propósito de continuar parte de la actividad de la empresa anterior para eludir, precisamente, las obligaciones que se derivan del artículo 44 ET ; lo que constituye una situación de fraude. Conclusión a la que se llega teniendo en cuenta la doctrina unificada por esta Sala en STS de 12 de mayo de 2009, rcud. 2497/2008 , entre otras, en la que partiendo del principio básico de que el fraude no se presume sino que ha de probarse en cada caso, acepta, sin embargo, que pueda estimarse acreditado el fraude no solo sobre pruebas directas sino también sobre la prueba de presunciones, y en este sentido se afirma que la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS de 29 de marzo de 1993, rec. 795/92 , reproducida -entre otras, por las SSTS de 24 de febrero de 2003, rec. 4369/01 ; de 30 de junio de 2003, rcud 53/05 y de 18 de febrero de 2014, rec. 108/2013 ; entre otras)”.

* SOBRE LA CALIFICACIÓN DE NULIDAD DEL DESPIDO PARA TODA LA PLANTILLA (FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO –RECURSO DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES):
Para la adecuada solución al recurso conviene poner de relieve que para la sentencia recurrida, en apreciación que esta Sala comparte plenamente tal como se ha explicado en el fundamento anterior, la creación de la SCP constituyó una utilización fraudulenta del fenómeno societario que tuvo por objeto diluir las responsabilidades que pudieran derivarse del cierre de la empresa anterior, con el propósito de mantener parcialmente el negocio a través de una nueva empresa, sin tener que hacer frente a las responsabilidades de los efectos del despido colectivo que se estaba llevando a cabo. Por ello el recurso debe ser estimado por lo que se refiere al ámbito subjetivo de los efectos de tal declaración, por las siguientes razones:
 a) En primer lugar porque resulta evidente que con la creación de la nueva empresa -la SCP- sus socios lo que llevaron a cabo fue una auténtica sucesión de empresa mediante la que se hicieron cargo de la parte del negocio que estimaron oportuna, sin solución de continuidad, contratando a parte de la anterior plantilla y alquilando temporalmente parte de la maquinaria anterior. No consta que lo transmitido constituyera una unidad productiva autónoma lo que eventualmente podría justificar una transmisión parcial que pudiera limitar sus efectos a los trabajadores afectos a dicha hipotética unidad productiva. Para que tal circunstancia pudiera darse, hubiera sido necesario que, con anterioridad a la transmisión hubiese existido una unidad productiva específica que funcionase como tal en Canalizaciones el Garraf, SL, esto es, que hubiera existido una entidad que hubiese funcionado autónomamente como un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica principal o accesoria, cuestión sobre la que no consta el más mínimo indicio. No se puede pretender que cuando la sucesión se limita a una parte del negocio estemos en presencia de una transmisión parcial si tal parte del negocio no ha sido, con anterioridad a la transmisión, susceptible de funcionar individualizadamente; antes bien al contrario, todo apunta a que la asunción de parte del negocio obedece a razones ligadas a la rentabilidad de la operación.
b) En segundo lugar, no habiendo quedado acreditado que estemos en presencia de una transmisión parcial, la limitación a los trabajadores contratados por la nueva empresa de la responsabilidad sobre los efectos de la decisión de la sentencia recurrida de nulidad del despido colectivo no aparece justificada; por un lado, por el carácter fraudulento de la operación; por otro, por el hecho de que los perjudicados por tal proceder fraudulento son todos los trabajadores y no sólo los contratados por la nueva empresa. Es más, quienes realmente son perjudicados son los que no fueron contratados en la medida en no podían ser readmitidos por quien ya no tenía actividad y, tampoco, por quien sucedió en dicha actividad por aplicación de la sentencia aquí combatida. Limitar los efectos de la condena a quienes ya figuraban como trabajadores de la empresa sucesora no implicaba efectos prácticos en la medida que ya eran trabajadores a tiempo indefinido de la única empresa condenada que continuaba con actividad.
c) Por último, en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida no consta expresamente que parte de la actividad que no recogió la SCP fuese asumida por una tercera empresa. A ello se refiere el fundamento jurídico cuarto de la sentencia aquí combatida en donde se establece que la situación que se califica como fraudulenta nada tiene que ver con "la creación al cabo de dos meses de la empresa que en este pleito se la conoce como "Vilarrás", formada por 7 u 8 trabajadores de Canalizaciones del Garraf, S.L., que no eran socios ni directivos de ésta, ni utilizaron ningún tipo de herramientas o materiales suyas, siendo su objetivo conseguir un nuevo empleo de la especialidad que conocían, pasando previamente los trabajadores por la situación de desempleo". Afirmación que no ha quedado desvirtuada en el presente recurso”.
* VOTO PARTICULAR (LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA Y GIOLMO LÓPEZ):
SEGUNDO. Sobre la acumulación indebida de acciones y violación del principio de tutela judicial efectiva por seguirse un procedimiento inadecuado y posible violación del derecho al juez natural.
A la acción por despido colectivo se ha acumulado indebidamente la de sucesión de empresa: La demandante reconoce la existencia de un grupo patológico de empresas, cuestión pacífica, del que no forma parte la Sociedad Civil Particular Canalizaciones Altega (SCP) que es demandada como sucesora en parte de la actividad (contrata de Gas Natural), razón por la que se pide su responsabilidad solidaria como sucesora en todo, sin formar parte del grupo de empresas, cual reconoce la sentencia de instancia.
Sentado lo anterior, resulta que el proceso de despido colectivo solo puede tener por objeto  (art. 124-2 de la Ley Jurisdicción Social , complementado por el nº 11 del mismo artículo) las cuatro causas de impugnación del despido colectivo que enumera el nº 2 del art. 124, al igual que el fallo de la sentencia se debe limitar, cual señala su número 11, a calificar la decisión extintiva, razón por la que la naturaleza especial y urgente de este proceso (nº 6) impide plantear en el mismo otras cuestiones, como la posible sucesión de empresa producida tras tomarse y notificarse la decisión extintiva, máxime si no ha mediado un contrato mercantil entre cedente y cesionario en ese sentido. Así lo corrobora igualmente, lo dispuesto en el artículo 26 de la LJS que prohíbe la acumulación a las acciones de despido de cuales quiera otras, como las extinción de contratos, modificaciones sustanciales de los mismos y otras con las excepciones que se estudian en él. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en su sentencia del Pleno de 20 de Julio de 2016 (Rec. 303/2014) dictado en un supuesto en el que, también, se pedía la subrogación empresarial, doctrina que la mayoría olvida y no rectifica expresamente, cual requiere el principio de tutela judicial efectiva.
Se dirá que si se ha admitido la acumulación de acciones contra varios en supuestos de cesión ilegal de mano de obra o de levantamiento del velo en grupos de empresa. Pero el supuesto es distinto porque en esos casos la acumulación venía fundada en hechos producidos con anterioridad al despido, mientras que ahora se demanda con base en hechos posteriores al despido. En aquellos casos se demandaba a quien se consideraba que tenía la condición de empresario real por hechos anteriores y aquí al supuesto sucesor con base en hechos posteriores. En el primer caso cabía la acumulación con base en el art. 25-3 de la LJS, al existir un nexo de conexión entre las causas de pedir, nexo existente, según la norma, ,cuando las acciones se funden en los mimos hechos,, pero ese nexo del inciso final del citado art. 25-3 no se da en este caso, porque la supuesta sucesión se funda en hechos posteriores y no ha mediado contrato alguno entre cedente y cesionario, supuesto distinto del contemplado en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2014 que cita la sentencia recurrida.
La indebida acumulación de acciones provoca que se haya tramitado por proceso inadecuado la pretensión de declaración de sucesión empresarial, lo que obligaba a proceder, incluso de oficio, en la forma prevista en el art. 27 de la LJS y a declarar la nulidad de las actuaciones practicadas, como ya señaló esta Sala en su sentencia de 11 de octubre de 2007 (Rec. 94/2005).
El seguimiento de un proceso inadecuado ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva de la SCP, al obligarla a litigar en un proceso sumario y urgente por causas concretas que justifican la sumariedad y urgencia (el despido colectivo) sobre hechos posteriores en un procedimiento distinto. En efecto, la cuestión se ha tramitado en un proceso especial, en lugar de un proceso de conflicto colectivo ordinario o individual, dado que el número de afectados ha disminuido pues de los 27 ya se han recolocado 17, lo que habría afectado, incluso, al derecho al juez natural, no solo porque las normas de reparto son distintas para un tipo u otro de proceso colectivo, sin tener en cuenta la posibilidad de proceso individual.
TERCERO. Sobre la incongruencia.
A. Omisiva por parte de la sentencia de instancia.
La sentencia recurrida incurre en falta de motivación cuando no razona los motivos por los que condena a la SCP como sucesora parcial de la antigua empleadora. Como no da razones al efecto, al negar la existencia de transmisión de bienes y de contrato entre cedente y cesionario hay que entender que se funda en el fraude de ley del que simplemente ve indicios, como evidencia su tenor literal y el uso de expresiones tales como "puede dar lugar...", "creación de empresa aparente", "creación indiciariamente fraudulenta de una nueva empresa" o "no consta que haya habido finalmente transmisión de bienes", para acabar reduciendo la responsabilidad de la SCP a la derivada de la contratación por ella de siete trabajadores, lo que supone excluirla de las responsabilidades del grupo. Ello sentado, conviene recordar que conforme a nuestra doctrina (sentencias de la Sala de 30-6-2015 (R. 854/2014), 23-10-2015 (R. 169/2014), 3-2-2016 (R. 31/2015), 11-2-2016 (R. 98/2015), 17-3-2016 (R. 178/2015) y 23-11-2016 (R. 94/2016) el fraude de ley no se presume, sino que debe probarse y, aunque cabe la prueba de presunciones, es preciso que entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir exista un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que, como apunta el Ministerio fiscal, no existe en el presente caso o no lo razona la sentencia recurrida de forma suficiente.
B. Extra-petita
Es la incongruencia en que incurre la sentencia de la mayoría de la que discrepo. En este sentido conviene recordar la doctrina al respecto de nuestro Tribunal Constitucional que en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero dice: «la incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que ,el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3),  (STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)".».
También ha señalado «que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita) "tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido"  (SSTC 88/1992 , 44/1993 , 125/1993 , 369/1993 , 172/1994 , 222/1994 , 311/1994 , 91/1995 , 189/1995 , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 60/1996 de 15-IV , 98/1996 de 10-VI , entre otras).».
Esta incongruencia extra-petita se produce porque la sentencia de la mayoría funda la estimación del recurso de la parte demandante en un supuesto fraude de ley que la parte no alega en el recurso, donde no se denuncia la infracción del art. 6-4 del Código Civil , ni se argumenta en que ha consistido el fraude, ni los hechos concretos que permiten presumirlo, ni porque los efectos de ese proceder deben extenderse a todos los empleados del grupo de empresas y no solo a los destinados en la contrata de Gas Natural. Ello comporta que, al no alegar el recurso la existencia de fraude de ley, ni que sus efectos se extiendan a toda la plantilla, con la extensión, detalle, y motivación que requiere el artículo 210-2 de la LJS, esta Sala no pueda examinar de oficio esa cuestión, por cuanto estamos ante un recurso extraordinario que se da por los motivos que las partes argumenten y sólo por ellos, sin que la Sala pueda suplir las omisiones en que incurran y traer a colación otras cuestiones no planteadas porque lo impiden las normas de orden público procesal que regulan el recurso en aras al principio de tutela judicial efectiva del que forma parte el principio de igualdad de partes. Con ese proceder la mayoría ha violado el principio de igualdad de partes y dejado indefensa a la parte que no pudo rebatir los argumentos que da ,ex novo,.
Por todo ello, la sentencia de la que discrepo, al cambiar los términos del debate planteado en el recurso, ha incurrido en incongruencia extra-petita, pues no podía apartarse de la causa de pedir y fundamentos de derecho hechos valer por la recurrente con lo que ha vulnerado el principio ,iuxta allegata et probata, y se ha excedido en las facultades que le concede el principio ,iura novit curia, por fundar su fallo estimatorio del recurso en fundamentos de derecho diferentes a los hechos valer por el recurso que no alegó la existencia de fraude de ley, ni dedicó un motivo al examen de esa infracción, sino que se limitó a razonar que existía sucesión de empresa con base en el art. 44 del ET .
C. Doctrina de la Sala sobre la incongruencia.
Conviene recordar que en nuestra sentencia del Pleno de 19 de octubre de 2015 (R. 99/2015) se analizó en un recurso interpuesto en un despido colectivo el tema de la incongruencia omisiva y extra-petita en que había incurrido la sentencia que había estimado la existencia de fraude de ley y anulado el despido sin que la existencia de fraude de ley se hubiese alegado y se entendió que la sentencia recurrida había incurrido en incongruencia extra-petita, lo que nos llevó a anularla en ese particular. Del mismo vicio de incongruencia adolecen la sentencia recurrida y la de casación de la que discrepo, pues el fraude de ley ni se alegó en la demanda como causa de nulidad, ni se ha alegado como motivo del recurso en esta alzada.
CUARTO. Sobre el fraude de ley.
A. Considero que no existe fraude de ley y que la mayoría se ha apartado de su doctrina sobre el fraude de ley en supuestos de sucesión de empresa por empleados de la transmitente sin razonar porque se abandona esa doctrina, lo que es contrario al principio de tutela judicial efectiva.
En efecto, los cónyuges de dos empleados (directivos pero no partícipes en el capital) crearon una sociedad civil a la que más tarde, cuando les fueron reconocidas prestaciones por desempleo, se incorporaron sus consortes que aportaron la prestación por desempleo capitalizada que les fue reconocida. Quiebra con ello uno de los hechos básicos de la presunción: los empleados-directivos no crearon la sociedad civil que asumió la contrata con Gas Natural sino sus consortes, y fue más tarde cuando se incorporaron los cónyuges, de los constituyentes de la sociedad. Además, falta el ánimo fraudulento que se requiere para afirmar que existe una conducta fraudulenta: se actúa al descubierto, no se oculta el nombre de los socios y estos involucran todo su patrimonio personal, sin acudir a testaferros o sociedades ficticias, con el fin de continuar con la ejecución de una contrata de la empresa que los empleaba.
Además, en supuestos similares, la Sala en sus sentencias de 15-10-2009 (R. 3279/2008), 2-9-2011 (R. 4213/2010), 10-12-2010 (R. 46/2010), 21-6-2016 (R. 3805/2014) y 5-4-2017 (R. 694/2016), entre otras que en ellas se citan, la Sala ha estimado que no existe fraude de ley cuando un trabajador, solo o unido a otros, tras quedar desempleado, directamente o mediante una persona jurídica creada al efecto, reanuda la actividad de su antigua empleadora empleando las prestaciones por desempleo capitalizadas que le han sido reconocidas. Es cierto que esos pronunciamientos han recaído en supuestos en los que se controvertía el derecho a la prestación por desempleo capitalizada por quien se había dado de alta como trabajador autónomo tras su despido. Pero también lo es que, se dijo que ese proceder no era fraudulento, incluso cuando, cual contempla nuestra sentencia de 5 de abril de 2017 , la trabajadora había reanudado la actividad de la empresa que la despidió en el mismo local que trabajaba antes, por cuanto se trataba de incentivas el autoempleo y la conservación de puestos de trabajo.
B. Ha existido una sucesión en una unidad productiva autónoma permitida por el art. 44 del ET .
La sentencia de la mayoría funda su decisión, cual dice el nº 2 de su fundamento de derecho quinto, en que ,la creación de la SCP constituyó una utilización fraudulenta del fenómeno societario que tuvo por objeto diluir las responsabilidades que pudieran derivarse del cierre de la empresa anterior, con el propósito de mantener parcialmente el negocio a través de una nueva empresa, sin tener que hacer frente a las responsabilidades de los efectos del despido colectivo que se estaba llevando a cabo. ...,
,... Con la creación de la nueva empresa -la SCP- sus socios lo que llevaron a cabo fue una auténtica sucesión de empresa mediante la que se hicieron cargo de la parte del negocio que estimaron oportuna. ... No consta que lo transmitido constituyera una unidad productiva autónoma lo que eventualmente podría justificar una transmisión parcial que pudiera limitar sus efectos a los trabajadores afectos a dicha hipotética unidad productiva,.
Esos argumentos son contradictorios y, aparte lo razonado anteriormente sobre la incongruencia extra-petita, dado que la estimación del recurso no se funda en el art. 44 del ET , sino en el fraude de ley, resulta que la mayoría reconoce que el fin perseguido por la SCP era ,diluir las responsabilidades..., y ... ,mantener parcialmente el negocio a través de una nueva empresa..., creando una SCP ,mediante la que se hicieron cargo de la parte de negocio que estimaron oportuna,... . La mayoría se contradice cuando a renglón seguido dice que ,no consta que lo transmitido constituyera una unidad productiva autónoma, que podría justificar una sucesión parcial, pues acaba de afirmar se perseguía hacerse cargo de la parte del negocio que se consideraba más oportuna (beneficiosa).
Es un hecho probado, afirmado en el Hecho 12-3 de la demanda y no necesitado de prueba, que la SCP se hizo cargo de la contrata de Gas Natural SA, esto es de una unidad productiva autónoma, razón por la que sin necesidad de acudir a presunciones sobre el fraude de ley operó una sucesión parcial que la mayoría desconoce ¡por falta de prueba!, al igual que pretende ignorar que otros trabajadores crearon otra SCP llamada Vila-Ras que se dedicó a actividad concurrente, dió ocupación a otros ocho empleados del grupo e inició su actividad a primeros de abril, días después que la otra. Por ello, creo que no hubo fraude sino sucesión en una unidad productiva autónoma en la que se dio empleo a nueve de los trabajadores de la transmitente sin que mediara negocio jurídico alguno entre cedente y cesionario.
Corolario.
Por haber existido acumulación indebida de acciones y no seguirse el procedimiento adecuado debieron anularse las actuaciones y, subsidiariamente, sin necesidad de acudir a construcciones forzadas sobre la existencia de fraude de ley y de incurrir en incongruencia extra-petita y otras contradicciones debió confirmarse la sentencia recurrida con el argumento de que ha existido una sucesión en una parte de la actividad, en una unidad productiva autónoma.
Las consecuencias de esta sentencia son desastrosas para el empleo: nadie querrá autoemplearse y dedicarse a la misma actividad que su antigua empleadora con compañeros de trabajo.
Una paradoja la SCP condenada deberá pagar la indemnización de quienes constituyeron la otra SCP, Vila-Ras y eran compañeros de trabajo”.