jueves, 6 de julio de 2017

COMENTARIO CRÍTICO DE LA STS DE 18 DE JULIO DE 206 –Rec. 3907/2014- (O “CARIÑO NO TE PIDO” SEGUNDA PARTE)

AUTOR: Juan Carlos Iturri Garate.
Magistrado de la Sala de lo Social.
Tribunal Superior de Justicia del País Vasco

Conceptos e ideas tratados: Personas con discapacidad. Procesos de incapacidad permanente. Gran Incapacidad. Lesiones previas a la afiliación






El propósito de este artículo es expresar una valoración crítica de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 19 de julio de 2016 (recurso 3907/2014).
Se trata de una resolución dictada en proceso de Seguridad Social. Reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante,  INSS) la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta (IPA) se discute si procede o no el grado de gran incapacidad (GI). En la misma se llega a la conclusión  de que no procede reconocerla a una persona con discapacidad de grado elevado (tetrapléjico que usa silla de ruedas eléctrica, con problemática psicológica y úlcera de presión) pues, sin discutir el alcance de tales secuelas, consta que ya necesitaba de ayuda de otra persona para algunos de los actos esenciales de la vida cotidiana antes de afiliarse a la Seguridad Social. Se considera tal razón como la relevante para no reconocer aquel grado.
Asumido que existían lesiones ulteriores a la afiliación nuevas y que se habían agravado las previas a esa afiliación, en el recurso está fuera de discusión que si que procedía grado ex artículo 136, número 1 segundo párrafo de la Ley General de la Seguridad Social vigente al tiempo del expediente administrativo (año 2013). Solo se discute si era legítimo fijar GI, partiendo de que la entidad gestora reconoció IPA.
La razón que me lleva a comentar esta sentencia es porque tal segundo párrafo del artículo 136 número 1 de la Ley General de la Seguridad Social aplicable a aquel caso (la vigente en el año 2013 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) es de contenido idéntico al actualmente vigente artículo 193 número 1, segundo párrafo de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y  porque entiendo que no existe jurisprudencia ya creada, pues es una sentencia aislada del Tribunal Supremo que, por ello, no constituye jurisprudencia en el sentido del artículo 1, número 6 del Código Civil, siendo mi parecer discrepante al allí expresado.


1.- La “ratio decidendi” de la sentencia.

Se encuentra en el fundamento de derecho tercero de tal sentencia. Tiene cinco párrafos y en concreto, la misma se encuentra en su segundo y tercer párrafo, pues el anterior y los dos posteriores tienen contenido diverso a explicar la razón de fondo que mueve el criterio del Tribunal.
Dicen literalmente esos dos párrafos: “La doctrina correcta se encuentra, en la sentencia recurrida. En efecto, de conformidad con la tradicional interpretación del artículo 136.1 LGSS (en la versión correspondiente a los hechos enjuiciados; en la actualidad artículo 193.1) las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: «Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación».
En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador.”
Como se ve, lo que hace en el segundo párrafo es enunciar el principio general y expresar la literalidad de la excepción y ya en el tercero, indica que no procede valorar el supuesto de excepción al principio general conforme criterios ordinarios, sino que se ha de valorar las secuelas previas incluso en el caso de tal excepción.
Y esto es lo que no comparto por varias razones que luego expondré. No obstante, para mayor claridad, conviene hacer una serie de especificaciones sobre la normativa en juego.  

2.- La normativa sustantiva a interpretar.

Como se ve, en la sentencia se interpreta el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social vigente hasta que se publicó el nuevo Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. En concreto, la redacción del mismo aplicable al tiempo del hecho causante, el año 2013.
Pues bien, lo primero que se ha de decir es que este segundo párrafo del punto 1 del artículo 136 del ya derogado Texto Refundido previo no venía en su redacción original del año 1994. Y no se incluía ni en su artículo 136 ni en el originario 134, precepto este último en el que se definían originariamente las notas, tanto  de la incapacidad permanente, como de la antigua y desaparecida incapacidad provisional.
Empero, es cierto que para entonces, para el año 1994, ya la jurisprudencia clásica imponía no considerar incapacidad permanente alguna si se trataba de lesiones definitivas ya consolidadas al tiempo de la afiliación a la Seguridad Social del ciudadano que pedía la prestación de incapacidad permanente, dada la propia finalidad por la que se  configura el sistema de cobertura, dirigido a paliar los efectos de un riesgo de futuro siniestro (incapacidad permanente) que se pretende proteger. En tal sentido, entre las sentencias mas cercanas a esa fecha, la del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1992 (recurso 291/1992).
Este era el principio general y el mismo admitía la excepción de que esas previas lesiones se hubiese agravado luego de aquella alta en la Seguridad Social bien por agravarse esas lesiones previamente constatadas o bien por surgir otro tipo de secuelas, diversas de las de previas, que hubiese agravado el estado funcional del sujeto (por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo 9 de marzo de 1990, Aranzadi 2042).
El caso es que no constaba norma legal expresa tampoco en el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
Años mas tarde y precisamente porque se conocía ese criterio jurisprudencial, se introdujo en la Ley la literalidad de ese principio general y su excepción en una norma del año 2002. En efecto, se consideró por el legislador y se elevó a categoría normativa esa jurisprudencia a través de la disposición adicional segunda de la ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible.
Su Exposición de Motivos nada dice sobre el particular, en cuanto a explicar la adición de este párrafo a la Ley General de la Seguridad Social.
En concreto, el segundo párrafo introducido al artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social entonces vigente, literalmente decía: “Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.”
Como se ve, la literalidad de la norma se mantiene hasta hoy en día, tras estos quince años, pues similar es el contenido  del actual artículo 193, número 1, segundo párrafo de la vigente Ley General de la Seguridad Social.
De esa literalidad, creo que todos podemos estar de acuerdo en que cabe a colegir dos cosas.
Una, que se plasma legalmente ese principio general y esas dos excepciones al mismo.
Otra, que la excepción viene determinada por dos circunstancias convergentes: una, que se trate de personas con discapacidad y además, que haya agravación del estado funcional profesional de las mismas y ello se puede producir, a su vez, de dos formas: bien por agravación de la situación previa a la afiliación de las secuelas entonces existentes o bien por surgir luego de la afiliación otro tipo de secuelas distintas de las primeras y que agraven ese estado previo.
Examinemos seguidamente ambos elementos.
A.- La primera de esas dos condiciones que han de concurrir para que opere la excepción es claramente una nota subjetiva.
Se ha de tratar de una persona con discapacidad.
En efecto, pese a que la redacción originaria aludía a personas minusválidas, lo correcto legalmente es hablar de personas con discapacidad.
No sólo porque así ya lo dice el actual artículo 193, número 1, párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social, sino porque luego de aquella reforma del año 2002 se promulgó y entró en vigor la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia (Ley 39/2006, de 14 de diciembre) cuya disposición adicional octava sigue vigente, por no derogada, se refiere a la “terminología” y dice: “Las referencias que en los textos normativos se efectúan a «minusválidos» y a «personas con minusvalía», se entenderán realizadas a «personas con discapacidad».
A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, las disposiciones normativas elaboradas por las Administraciones Públicas utilizarán los términos «persona con discapacidad» o «personas con discapacidad» para denominarlas.  “
Lo que resalto porque sigo viendo resoluciones judiciales que aluden a la minusvalía, los disminuidos y expresiones similares. Esto siempre me ha llamado la atención, pues me hace pensar que, siendo tan detallistas los operadores jurídicos en el léxico para la “quisicosa jurídica”, siempre que ello suponga un sublime matiz académico o intelectual, sin embargo le damos al trazo grueso en casos como el presente, donde nos olvidamos  no sólo de un precepto legal que es tan vigente y obligatorio como el resto, sino del respeto que se merece un colectivo que comprende el diez por ciento de los ciudadanos, respeto que también se ha de manifestar en el lenguaje.  Máxime si, para mas “inri”, consideramos que tanto el derecho internacional como el europeo utilizan ese expresión desde hace años. No me detendré en ello, porque no es objeto de este artículo, pero sólo citaré dos ejemplos: la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 y la Directiva 200/78, de 27 de noviembre, de Consejo de Europa, relativa al establecimiento de un marco general por la igualdad en el empleo y la ocupación. Ambas forman parte de nuestro ordenamiento jurídica.
Tras este excurso, vuelvo a la sentencia objeto de comentario.
Abundando en el requisito subjetivo de la doble excepción al principio, no he encontrado sentencia alguna que, para aplicar la misma, imponga como requisito el que haya de mediar previo reconocimiento administrativo de la situación de persona con discapacidad. En todas en las que se ha aplicado el precepto, se parte de que basta con que funcionalmente se constate que se trata de persona con discapacidad, lo que sin duda nos asemeja al modo en que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea opera para valorar si existe o no discriminación por razón de discapacidad. En tal sentido y por no extenderme, cabe citar el paradigmático ejemplo de la  sentencia HD Danmark (sentencia de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y 337/11).
B.- La segunda de las condiciones que ha concurrir para aplicar la excepción alude a un dato objetivo.
Según la norma, además de tratarse de persona con discapacidad, ha de mediar un cambio de estado funcional en lo profesional en relación al existente al tiempo del alta en la Seguridad Social de esa persona y ese cambio ha de suponer una merma en la aptitud profesional del sujeto.
Y en esto punto, caben dos variables: bien que haya una agravación de las secuelas que ya existían al tiempo de la afiliación a la Seguridad Social de la persona o que hayan surgido otras distintas que agraven la situación discapacitante en lo profesional inicialmente existente.
Sobre este tema, me interesaría destacar que la norma fija la agravación desde un momento concreto, cual es el de la afiliación a la Seguridad Social, lo cuál puede coincidir o no con el último trabajo de la persona con discapacidad. La coincidencia solo se da si el primer trabajo que da origen a la afiliación a la Seguridad Social es el inmediatamente anterior al expediente de incapacidad permanente.
Con ello, pretendo destacar que la norma no impone la agravación desde el último trabajo realizado por la persona con diversidad funcional, sino desde un momento previo si ha habido varios trabajos: desde el alta en la Seguridad Social. En tal sentido, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 2010 y 6 de noviembre de 2008 (recursos 1419/2010 y 4255/2007).
Por último, como ya se ha resaltado, reiterar que la excepción al principio general impone que han de concurrir los dos elementos: el subjetivo y el objetivo.


3.- Razones para la crítica de la sentencia comentadas.

Tengo dos razones directas y varias derivadas.
A.- La primera de las de la primera clase es que la literalidad de la norma fija un principio general y una excepción al principio. Lo que no fija la norma es una excepción a la excepción. La sentencia que comento es lo que hace: fija una excepción a la excepción. A mi modo de ver de forma equivocada.
Es decir, dicho mas claro. A mi modo de ver, la norma a interpretar fija un principio general y una excepción al mismo. La sentencia del Tribunal Supremo supone añadir un tercera categoría: la excepción a la operatividad de la excepción. Creo que esto no lo prevé la norma y que, por ello, no cabe fijarla.
Si examinamos tal resolución, se asume que el principio general que impide que se valoren las lesiones previas a la afiliación tiene su excepción en el supuesto en que se trate de persona con discapacidad y haya agravación del estado funcional existente al tiempo de la afiliación a la Seguridad Social. Como entiende que se da la excepción, asume que legítimamente se da en el caso situación de incapacidad permanente y de hecho, asume que es procedente el grado de IPA.
Ahora bien, es cuando ya, moviéndonos ya en el ámbito de la excepción y no en el de principio general, afirma que hay una excepción a la excepción. Cuando opera la excepción, si se trata de persona con discapacidad que necesitase de ayuda de tercera persona antes de su afiliación a la Seguridad Social, no procede el grado de GI.
En realidad, lo que hace tal sentencia es fijar una excepción a la excepción que la norma no prevé, cuando menos expresamente y lo hace en función de una hermenéutica finalística que igualmente entiendo que no es acertada y además ataca a los principios antidiscriminatorios en que se basa nuestra legalidad.
Esa función finalística se expresa en el tercer párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia (ya transcrito).
Si se examina el mismo, se fija de forma apodíptica que en estos casos (los de la operatividad de la excepción) se ha de valorar la previa situación existente al momento de la afiliación a la Seguridad Social y como entonces ya existía ayuda de otra persona para los actos esenciales para la misma, no procede la GI. No obstante, a mí no me parece que la lógica lleve a ello, cuando menos no alcanzo a ver por mí tal necesidad de considerar la situación previa en los supuestos de excepción. Yo, cuando menos, necesito explicación de la real razón que a ello lleva. No la alcanzo a ver en la sentencia y entonces, me poco a lucubrar.  
Una primera conjetura. La razón de ello cabe que se vincule al propio fundamento del principio general sobre el que se fija la excepción. Puede que esa fuese la idea, pero lo cierto es que esa excepción a la operatividad de la excepción no se contiene en la literalidad de la norma. Por ello, fijar la excepción a la excepción en base a esas ideas finalísticas del principio general supone dar un salto en el vacío.  Además, fijar ese límite a la operatividad de la excepción, se ataca al principio de discriminación por causa odiosa y a otros principios clásicos y básicos en el ámbito del trabajo de las personas con discapacidad, como es de de fomento del empleo de las personas con discapacidad. Mas adelante hago mención a ello.
Buscando una explicación al fundamento de tal exégesis, también puede pensarse en otra segunda hipótesis: que esa solución viene dada bien por la razón de que las personas afectadas por la excepción a la excepción, ya reciben una prestación para paliar el gasto que supone esa ayuda de otra persona, dentro del ámbito del sistema de protección social del Estado. Empero, la realidad en que vivimos nos hace ver que ello no siempre es así y que existen muchas de esas personas con discapacidad cuya ayuda para esos actos esenciales de la vida se la prestan allegados que no reciben ningún tipo de prestación de los poderes públicos. Además, aunque la hipótesis tuviese su contraste con la realidad, mas que esa solución de “muerto el perro, se acabó la rabia”, cabe pensar en otras tales como fijar incompatibilidades entre las dos prestaciones, como efectivamente si se prevén en la legislación sobre protección de personas en situación de dependencia. En todo caso, la idea de que hay otra prestación distinta que cubre la prestación adicional de GI no concuerda con la realidad y por ello, no cabe justificar esa hermenéutica.
En esa búsqueda de causa razonable para fijar la excepción a la excepción, cabría pensar en la idea de que la GI no es un grado de incapacidad permanente o que es un grado especial. A tal idea -aunque no entra en el fondo de lo planteado al no apreciar contradicción- la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre de 2013 (recurso 96/2013) o en cuanto al grado especial, a ello se refiere la de 15 de diciembre de 1993 (recurso 997/1993).
Pero, aparte de que la aseveración de que la GI no es un grado de incapacidad permanente es altamente cuestionable, dada la literalidad del antiguo artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 y el actual artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social en relación con su disposición transitoria vigésimosexta y de hecho, expresamente se considera como grado de incapacidad permanente también en aquella sentencia de 15 de diciembre de 1993 y en las posteriores de 21 y 18 de julio de 1994 (recursos 219/1994 y 226/1994 que la citan)   lo cierto es que la literalidad del artículo 193 (antiguo 136) de la Ley General de la Seguridad Social ni norma alguna prevé excepción a la excepción como la fijada en aquella resolución y entiendo que esta restricción que, por vía de interpretación, se impone con esa sentencia, debiera haberse fijado legalmente si esta era una idea que se consideraba legítima.
B.- Hay otra segunda razón de desacuerdo con tal sentencia.
En realidad, la excepción a la excepción se centra de forma exclusiva y excluyente en un colectivo muy concreto y muy desfavorecido y se les  pone otra traba mas –a mi entender de forma artificial e injustificada- para su integración social y en definitiva, para llegar el difícil “desiderátum” de la igualdad.
Ese colectivo exclusivo y excluyente son las personas que antes de empezar a trabajar tengan ya graves disfuncionalidades. Ciertamente, son éstas y no otras, las que necesitan esa ayuda de otro para los actos esenciales para la vida.
Partiendo de que, dentro del mundo de la discapacidad, es criterio común entre los autores considerar que los mas discriminados son estos colectivos, así como las mujeres con discapacidad y las personas con discapacidad del mundo rural, resulta que con este efecto y por esta vía, se le castiga el esfuerzo que les supone acceder al mundo de trabajo. Y se les castiga porque se les priva de una situación de incapacidad permanente que no se excepciona para ningún otro colectivo distinto, tanto dentro del resto de las personas con discapacidad, como en relación al resto de los ciudadanos y la privación viene dada solo por la pertenencia a tan “distinguido” colectivo. Esta pertenencia supondría al exclusivo grupo indicado supondría ya que quedaba vedado el acceso a la situación de GI y a la prestación correspondiente. Es decir: discriminación directa.
En efecto, sólo este colectivo que reúna esta doble condición subjetiva y objetiva mencionadas queda afectado por esta exclusión de grado de IP. Por esta vía, desde el inicio a estas personas se les impide acceder a la GI caso de que haya agravación del estado de funcionalidad profesional previo y ello en base a unos juicios de su previa situación (en realidad, prejuicios a mi modo de ver) que se contienen en aquel párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia que tampoco comparto.
Pese a lo que se dice en tal sentencia, en orden a que se considera esa especial situación en su cotización a la Seguridad Social, en la misma no se menciona norma alguna que haga ver una afiliación o cotización a la Seguridad Social privilegiada de tal colectivo en relación con el resto y fundada en esa concurrencia de esa doble circunstancia sobre la que se hace pivotar el impedimento el acceso a aquel grado de incapacidad permanente (GI). Lo cierto es que su alta y cotización, aceptadas y abonadas, valen como las de los demás.
Con todo lo anterior, claramente se ve que lo que quiero decir es que considero que esa exégesis normativa supone conculcar el artículo 14 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, debiendo recordar que desde antiguo el Tribunal Constitucional viene asumiendo que la condición o circunstancia personal de discapacidad es una de las que alberga la proscripción de discriminación que tal precepto fija en relación a las tradicionalmente denominadas “causas odiosas” de discriminación. Al efecto, cabe citar sus sentencias de 10/2014, de 27 de enero y 269/1994, de 3 de octubre.
C.- Por otra parte, el criterio expuesto entiendo que choca con un principio esencial, cual es el de fomento del empleo de las personas con  discapacidad, previsto tanto en el artículo 27 de la Convención de Nueva York ya citada, el artículo 35 y siguientes de la Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Inclusión Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre).
Así mismo, resulta un tanto paradójica esta sentencia con el hecho de que el propio Tribunal Supremo considere compatible la situación de GI con el trabajo por cuenta ajena (entre las recientes, sentencia de 3 de marzo de 2014 y 14 de octubre de 2009, recursos 1246/2013 y 3429/2008) o incluso con la que permite recalcular la pensión de incapacidad permanente anteriormente reconocida con las cotizaciones derivadas de trabajo ulterior a su reconocimiento (sentencia de 16 de octubre de 2013, recurso 907/2012, entre otras). Chocan las ideas expuestas para resolver estos casos con las allí reflejadas. Ciertamente es explicable en términos racionales esa diferencia en este caso, pero mas problemática resulta con lo relativo a la compatibilidad de la prestación de GI y el trabajo por cuenta ajena.
Así mismo entiendo que esa exégesis judicial produce un claro “efecto desmotivador” en la inserción laboral de este colectivo, efecto mencionado literalmente así mencionado en las dos sentencias primeramente citadas en el párrafo anterior, así como en la de 20 de abril de 2016 (recurso 2977/2014). Recordar que existe una obligación legal de los poderes públicos de fomentar el empleo de las personas con discapacidad, previéndose diversas medidas de acción positiva en la legislación a los efectos de dar cumplimiento a la misma.
Por otra parte, también entiendo procedente resaltar que se consigue una mayor operatividad del derecho constitucional al trabajo (artículo 35 de la Constitución) si se adopta interpretación la normativa que sea a la realizada en tal sentencia, amoldándose también mejor la solución alternativa a los principios de protección y atención que impone su artículo 49 para todas las personas con discapacidad que la fijada en tal resolución, pues en definitiva es cierto que es mas efectivo ese derecho y operan mejor esos principios informadores de la legislación positiva y de la práctica judicial (artículo 53, número 3 de tal Constitución) si se da una interpretación propiciatoria a que tal colectivo pueda acceder a la GI a una que lo niegue en todo caso y desde el inicio de su actividad laboral, como entiendo que se deduce de la sentencia de mérito.
Para terminar, añadiré que el título tiene que ver con un comentario que mi amigo Florentino Eguaras hizo en otro artículo previo publicado en este blog. La ahora examinada es la segunda de las que el mismo aludía para hablar del actual estado del principio pro operario. Hay que poner toda nuestra atención en todos los casos: es una máxima que no debemos olvidar. La solemos recordar citando esa frase