martes, 20 de junio de 2017

STS UD 31/05/2017 (Rec. 3738/2015): EN EL CASO DE QUE EL EMPLEADOR INCUMPLA LOS CRITERIOS FIJADOS PARA LA SELECCIÓN DE PERSONAS AFECTADAS EN DESPIDOS COLECTIVOS LA CALIFICACIÓN ES LA DE IMPROCEDENCIA, NO LA DE NULIDAD (QUE SE LIMITA A LA OMISIÓN DE LOS SUPUESTOS DE DERECHO A LA PERMANENCIA)


PONENTE:  ARASTEY SAHÚN
Despido individual derivado de despido colectivo: incumplimiento por parte de la empresa de los criterios de selección establecidos en el acuerdo del periodo de consultas. Consecuencias: Improcedencia del despido individual. La nulidad se reserva para los casos de trabajadores con derecho a permanencia en la empresa
ACCESO EN: STS  2337/2017

* FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:
2. La nulidad del despido individual subsiguiente a uno colectivo viene establecida en los arts. 122.2 , 124.13 a) 3ª y 4ª y 124.13 b) 3ª LRJS . Las causas de nulidad están tasadas y se agrupan del modo siguiente: a) con carácter general, será nulo el despido cuando concurra alguno de los supuestos del art 122.2 LRJS -que aquí no resultan relevantes-; b) si el despido colectivo no se hubiere impugnado, será nulo cuando se hubiere omitido el periodo de consultas o cuando no se respeten «las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o el acuerdo alcanzado durante el periodo de consulta»; y c) en caso de haberse impugnado el despido colectivo, la nulidad del despido individual se producirá también de no respetarse las prioridades de permanencia antes indicadas.
3. Debemos analizar si el incumplimiento de la aplicación de los criterios de selección establecidos en el acuerdo puede ser considerado como un supuesto de falta de respeto de la prioridad de permanencia en los términos expresados en los dos últimos apartados antes diferenciados.
Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar tangencialmente la cuestión al hilo de las impugnaciones de las extinciones individuales de la empresa a la que se refiere la sentencia de contraste. En las STS/4ª de 13 julio 2015 (rcud. 2691/2014 ), 25 noviembre 2016 (rcud. 3967/2014) y 8 febrero 2017 (rcud. 614/2015) -así como en el ATS/4ª de 17 febrero 2015 (rcud. 2261/2014 )- se trataba también de determinar si el incumplimiento por el empresario de los criterios de selección pactados durante el período de consultas sobre afectación del despido colectivo a los trabajadores es determinante de la nulidad o de la improcedencia de la extinción de un contrato de trabajo, puesta en juego para aplicar dicho despido colectivo. En todas esas resoluciones se descarta la contradicción del art. 219.1 LRJS precisamente porque lo que se quiere comparar es la cuestión de los criterios de selección con la eventualidad de que el trabajador afectado pudiera gozar de prioridad de permanencia y, por ende, se tratara de un supuesto del apartado 13 del art. 124 LRJS . Rechazando la contradicción, claramente evidenciamos el distinto tratamiento de las dos situaciones.
4. La prioridad de permanencia se halla desarrollada en el art. 13 del RD 1483/2012 , según el cual:
«1. Conforme a lo establecido en el art. 51.5 y 68.b) del Estatuto de los Trabajadores y en el art. 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el procedimiento de despido colectivo.
2. Dicha prioridad de permanencia favorecerá igualmente a los trabajadores pertenecientes a otros colectivos cuando así se hubiera pactado en convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.
3. La empresa deberá justificar en la decisión final de despido colectivo a que se refiere el art. 12, la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa".
Podemos afirmar que «criterios de selección» y «prioridad de permanencia» no son conceptos homogéneos y que la nulidad del despido contemplada en la ley se limita a la segunda de tales características o circunstancias.
5. En el caso presente, no nos hallamos ante ninguno de los supuestos enumerado en la disposición reproducida, ni tampoco puede colegirse del acuerdo colectivo por el que se autorizaba a la empresa a llevar a cabo las extinciones a las que la aplicación de los criterios allí establecidos dieran lugar a la prioridad de permanencia. Y hemos indicado que el debate se suscita por la aplicación de un solo criterio de selección (el del absentismo) y no por la suma de todos los que el acuerdo indicaba.

La nulidad apreciada por la sentencia recurrida obedece precisamente al hecho de que la empresa ignorara aquellos otros criterios y, además, limitara el cómputo del absentismo a un periodo de tiempo que elige de modo unilateral. Mas, a la luz de lo que venimos razonando, el reproche a la conducta empresarial justificaba la declaración de improcedencia del despido -como la propia parte recurrente reconoce al ceñir su pretensión a esa declaración-, pero no constituía la causa de nulidad del art. 124.13 LRJS”.