martes, 20 de junio de 2017

STS UD 31/05/2017 (Rec. 3599/2015): EL TS INSISTE EN SU DOCTRINA SOBRE LA CONCURRENCIA DE ACCIÓN EN EL CASO DE CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES DESPEDIDOS SI LA DEMANDA DECLARATIVA DEL ART. 43 ET ES ANTERIOR AL DESPIDO (CON UN MATIZ: BASTA CON LA INTERPOSICIÓN DE LA PAPELETA DE CONCILIACIÓN)


PONENTE:  BLASCO PELLICER
Cesión ilegal de trabajadores. Controversia sobre la falta de acción. El trabajador presentó papeleta de conciliación sobre cesión ilegal con anterioridad a la extinción de su contrato y a la finalización de la contrata entre la empresa supuestamente cedente y cesionaria que daba cobertura a las funciones que realizaba. La demanda judicial se produce cuando la contrata y la relación laboral ya están extinguidas; sin embargo, la papeleta de conciliación en el SMAC sobre la cesión se presentó con anterioridad. Relevancia para la existencia de acción de que la cesión ilegal pudiera no existir ya, tanto al tiempo de la extinción del contrato mercantil entre ambas empresas como en el momento del despido. Aplicación de la doctrina contenida en SSTS de 7 de mayo de 2010 (rec. 3347/2009, de 14 de octubre de 2009, rec. 217/2009 y de 29 de octubre de 2012, rec. 4409/2011) y matización de la doctrina de las STS de 29 de octubre de 2012 (rec. 4005/2011)
ACCESO EN: STS  2343/2017

* SOBRE LOS CRITERIOS ANTERIORES DEL TS RESPECTO A LA FALTA DE ACCIÓN EN LOS CASOS DE DESPIDO Y CESIÓN ILEGAL (FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO):
1.- La exigencia combinada de que la cesión ilegal esté viva en el momento en el que la acción se ejercita ha sido una constante en nuestra jurisprudencia. En efecto, desde antiguo hemos venido señalando que el tenor del artículo 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión", de modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal". ( SSTS de 8 de julio de 2003, Rec. 2885/2002 y de 12 de febrero de 2008, rec. 61/2007 , entre otras). Sin embargo, también ha sido una constante jurisprudencial que hayamos afirmado que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (además de las citadas, SSTS de 14 de octubre de 2009, rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012, rec. 4409/2011 , entre otras).
2.- Admitida, por tanto, que a las demandas por despido puede acumularse la que se refiere a la cesión ilegal cuando ésta última situación estaba viva en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral, nuestra STS de 7 de mayo de 2010 (rec. 3347/2009 ) se enfrentó -ante una reclamación por cesión ilegal aisladamente considerada- con el problema derivado del hecho de que la cesión estaba vigente en el momento de producirse la demanda, pero ya no en el acto de la celebración del juicio. Ante esa realidad fáctica, con apoyo en diversas sentencias de la Sala Primera establecimos la siguiente doctrina:
a) reiterar la doctrina tradicional de la Sala en el sentido de reafirmar que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal".
b) matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 ET no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC cuando se producen los efectos de la litispendencia.
Y al respecto razonaba la citada sentencia que «si es el momento en que procesalmente se ejercita de forma hábil la pretensión a través de la demanda en el que se produce la litispendencia - art. 411 LEC - de ello se desprende que no se ha producido la pérdida sobrevenida de objeto a que se refiere el artículo 22 de la misma norma cuando hay alteraciones posteriores, como ocurrió en el caso presente, puesto que, según se dice en el número 1 de aquél precepto, no cabe "que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas". Lo que equivale a que, fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de tal cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijeza que se postula por los demandantes, en este caso a ser fijos en la empresa cesionaria, como consecuencia de esa situación de cesión ilegal, cuya realidad corresponde analizar desde el momento en que se pide, teniendo en cuenta también que el artículo 43.2 ET dice que se entiende que concurre esa cesión ilegal cuando se produzca alguna de las circunstancias previstas en el precepto, de lo que no cabe desprende que esa situación descrita en presente de indicativo, que ha de referirse al momento en que se ejercita la acción, haya de tener una proyección de futuro suficiente como para alcanzar el acto de juicio oral o el momento en que se dicta la sentencia».
3.- Aplicando la anterior doctrina, nuestra sentencia de 29 de octubre de 2012, rec. 4005/2011 , respecto de la cuestión relativa a la determinación de la fecha en que deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración de cesión de cesión ilegal, planteándose la disyuntiva entre el momento de presentación de la demanda o el de la papeleta de conciliación, entendió que la cuestión había sido resuelta por la sentencia anteriormente citada de 7 de mayo de 2010 y aplicando su doctrina -que transcribe- acabó determinando que el momento en el que la cesión debía estar viva era el de la presentación de la demanda. Obsérvese que, al igual que ocurría en la sentencia de 7 de mayo de 2010 , la que ahora se examina contemplaba un supuesto de reclamación de fijeza por cesión ilegal sin que estuviera el despido de la reclamante. En la STS de 28 de junio de 2016 (Rcud. 160/2015 ) se analizó la misma problemática pero no se pudo entrar por ausencia de necesaria contradicción”.

* LA APLICACIÓN AL CASO CONCRETO ENJUICIADO (FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO):
1.- De lo expuesto hasta el momento se desprende que la exigencia de que la cesión ilegal esté presente en el momento de la presentación de la demanda es una exigencia jurisprudencial que se proyecta sobre los casos en los que la pretensión del trabajador se dirige a la reclamación de su situación de fijeza, tal como prevé el artículo 43.2 ET. Sin embargo, tal doctrina no puede proyectarse, directamente, sobre los supuestos en los que, constante la cesión, se produce el despido del trabajador lo que provoca una demanda judicial en la que se acumula la relación contra el despido y la declaración de existencia de cesión ilegal para que ésta última tenga las consecuencias pertinentes sobre las consecuencias de la unilateral decisión extintiva adoptada por el empresario. En estos casos, dada la efectividad inmediata que tiene el despido sobre la existencia de la relación laboral que queda rota por efecto de aquella decisión extintiva, resultaría materialmente imposible exigir que la cesión estuviese viva en el momento de la presentación de la demanda, pues la cesión habría finalizado con el despido. Por ello hemos mantenido de manera constante -como se anticipó- que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido ( SSTS de 8 de julio de 2003 , Rec. 2885/2002, de 12 de febrero de 2008 , rec. 61/2007, de 14 de octubre de 2009 , rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012 , rec. 4409/2011 , entre muchas otras).
2.- La aplicación de cuanto se lleva señalado al supuesto que examinamos lleva a la conclusión de que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que admitió el examen de la acción de cesión ilegal en el supuesto -coincidente en ambas sentencias comparadas, en el que la extinción del contrato de produce como consecuencia de la extinción de la relación mercantil que la empresa presuntamente cesionaria comunica a la presuntamente cedente y en el que la reclamación por despido se produce, obviamente, cuando ya aquella relación mercantil ha cesado y el trabajador ha dejado de estar sometido al presunto tráfico ilegal que denuncia. Para ello, resulta irrelevante que la extinción del contrato laboral se haya producido en ambos casos días después de la extinción del contrato mercantil que daba soporte a la presunta situación de cesión, pues en el escaso tiempo transcurrido ninguno de los trabajadores estuvo prestando servicios para ninguna otra empresa.

Cabe concluir entonces que la sentencia recurrida infringió los preceptos denunciados en el recurso (artículo 43 ET ) al no llevar a cabo un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no de cesión ilegal del trabajador demandante desde la empresa NOVA NOTIO a la codemandada INDRA como elemento integrador de la propia decisión de fondo y de las consecuencias que derivarían al respecto de la declaración correspondiente a la calificación del despido. Y ello con independencia de las conclusiones a las que se llegasen tanto sobre la existencia de tal fenómeno de interposición de empleadores, como sobre la calificación que debiera otorgarse a la decisión extintiva; lo decisivo y determinante, en este caso, el actor había interpuesto, con anterioridad a la extinción de su contrato y de la relación mercantil entre las empresas codemandadas la oportuna papeleta de conciliación, previa a la vía judicial, para que se declarase la existencia de cesión ilegal; acto preprocesal que, como es sabido, constituye exigencia insoslayable para la admisión de la demanda judicial”.