viernes, 9 de junio de 2017

STS UD 21/04/2017 (Rec. 84/2016): NULIDAD DE UN ACUERDO DE EXTERNALIZACIÓN –CON POSIBILIDAD DE EXTINCIÓN DE CONTRATOS- ALCANZADO A LO LARGO DE LA NEGOCIACIÓN DE UN CONVENIO DE EMPRESA SIN SEGUIR LOS TRÁMITES DE UNA MSCT. INEXISTENTE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL DE UN SINDICATO AUTOEXCLUIDO, VOTO PARTICULAR


PONENTE: VIROLÉS PIÑOL
Conflicto Colectivo PANRICO SAU. Impugnación de medidas de Modificación Sustancial de las Condiciones de Trabajo Colectiva, adoptadas mediante Acuerdo en procedimiento de Despido Colectivo, que incluía la extinción de 87 despidos por externalización de los servicios de logística, pero que quedaron en suspenso, siguiendo el procedimiento de MSCT. Se confirma en parte la sentencia recurrida que declaró nula la MSCT por no haberse seguido el procedimiento del art. 41.4 ET . No se aprecia por esta Sala la vulneración del derecho de Libertad Sindical del sindicato CCOO. Votos particulares
ACCESO EN: STS  2140/2017


* SOBRE LA INEXISTENTE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL (FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO):
1.- Del relato fáctico de instancia, que aquí se da por reproducido, cabe destacar en lo que ahora interesa que: a) la Comisión negociadora del I Convenio Colectivo de Panrico SAU se constituyó el día 18/11/2014; b) en la reunión de la Comisión negociadora de 15/01/2015 se debatió sobre logística sin acercar posiciones entre la empresa y las secciones sindicales; c) en la reunión de 12/05/2015, las partes se reunieron -según consta en acta- al objeto de seguir con las negociaciones relativas a las propuestas realizadas por la empresa sobre tiempo de trabajo y flexibilidad, y externalización de la actividad de Logística; d) por parte de CCOO. -ahora recurrente-, se manifiesta que no negociará en el actual marco de negociación, expresando su disposición a negociar las materias expuestas en cada uno de los centros de trabajo afectados por las medidas; e) el día 13/05/2015 se celebra una nueva reunión en el centro de Paracuellos, a la que comparecieron los representantes de la empresa y los de FITAG-UGT, ausentándose los de CCOO; f) el día 19/05/2015 se reunió nuevamente la Comisión negociadora, con la presencia de CCOO., alcanzándose un acuerdo en materia de jornada entre la empresa y UGT, que fue impugnado por CCOO con el resultado antes señalado; en esta reunión, la empresa y UGT alcanzaron el acuerdo que se transcribe íntegramente en el relato de hechos probados que ahora es objeto de impugnación.
Consta pues acreditado que CCOO no participó en la reunión celebrada el 13/05/2015, donde se maduró el acuerdo impugnado, con lo cual no participó en la parte final del acuerdo, pero ello fue porque decidió autoexcluirse. Por ello, contrariamente a lo resuelto por la sentencia de instancia, no puede estimarse que se haya producido una vulneración del derecho de libertad sindical a dicho sindicato.
2.- No obstante cuanto queda dicho, la conclusión de un acuerdo como el discutido, dentro del marco inadecuado de la negociación de un convenio colectivo, que tiene por objeto la validación de la externalización del servicio logístico de la empresa, como señala la sentencia recurrida, debió en todo caso, hacerse por el procedimiento regulado en el art. 51.2 ET, que posibilita las acciones previstas en el art. 8 del RD. 1483/2012 . Ahora bien, este extremo ha de abandonarse ahora, teniendo en cuenta que -como consta-, en el presente procedimiento lo que se impugna es la medida empresarial de modificación sustancial de las condiciones de trabajo

*  SOBRE LA INEXISTENTE TRAMITACIÓN DE UNA MSCT (FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO):
3.- El art. 41.1 ET permite a la empresa acordar MSCT cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, tanto por decisión unilateral ( art. 41.5 ET ) como por pacto ( art. 41.4 ET ).
El artículo 41.4 ET prescribe en su primer párrafo que " la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados ". Ese mismo apartado acaba disponiendo que " Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión ...".
El artículo 41.5 ET dispone que " la decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación ".
Si la empresa pretendía modificar las condiciones de trabajo, como ha hecho, claramente debió seguir el procedimiento previsto en el art. 41.4 ET, que ha omitido por completo.
En dicho precepto se establece que " Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo ". Esta Sala de casación, entre otras, en su STS/IV 18-julio-2014 (rco 303/2013 , Pleno) señala que << Sobre la exigencia de negociar de buena fe en el marco del periodo de consultas previo, existe una consolidada doctrina jurisprudencial - como ha recordado la STS/IV 26-marzo-2014 (rco 158/2013, Pleno ...) --, habiéndose interpretado, en esencia, que: a) "la expresión legal ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato:   art. 1258 CC   ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el   art. 89.1 ET   [«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe»]; b) desde el momento en que el   art. 51 ET   instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» y que el periodo de consultas «deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento», está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial" (STS/IV 27-mayo-2013 -rco 78/2012, Pleno); y b) aun referido a un supuesto de periodo de consultas en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, se afirma que "se evidencia la trascendencia que el Legislador quiere dar al período de consultas ... configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisión empresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe" ( STS/IV 16-noviembre-2012 -rco 236/2011) >>.
En el presente caso, aun ya confirmado el anterior motivo de nulidad al no haberse seguido el procedimiento del art. 41.4 ET , por falta de verdadero periodo de consultas, sería innecesario entrar en la valoración del requisito de buena fe negocial, pero de todas maneras cabe concluir y no puede obviarse, como se constata, que la empresa trató de eludir el procedimiento previsto en el art. 51.2 ET al pretender la extinción de 87 puestos de trabajo, y también el previsto para la MSCT (art. 41.4 ET). Basta con ello una remisión a la cláusula segunda del Acuerdo (que damos por reproducido), en la que para el supuesto de que los trabajadores afectados no acepten las opciones A (opción sin indemnizar) y B (Opción indemnizada), se establece la C (Extinción del contrato), en la que si los trabajadores no aceptan las ofertas mencionadas, se conviene que concurren causas organizativas y productivas que justifican la extinción de sus contratos de trabajo con una indemnización de 25 días por año con un máximo de 14 mensualidades.
El acuerdo impugnado se ha alcanzado, dentro del trámite de negociación del convenio colectivo, vaciando de contenido el art. 41.4 ET, sin realizar el periodo de consultas pertinente, ni aportar la empresa la documentación necesaria para que los representantes de los trabajadores conocieran la situación y pudieran intervenir en el mismo. Dado que nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ninguna duda cabe de la necesidad de seguimiento del trámite establecido en el referido precepto, con el preceptivo y específico trámite de consultas con los representantes legales de los trabajadores, necesario para el control de la concurrencia de la causa alegada, la exigencia de aportación documental, y el modo de comunicación de la decisión al trabajador con consecuencias e implicaciones que no se evidencian en el supuesto de impugnación de convenio colectivo, como puede ser la posibilidad de extinción indemnizada del contrato con efectos sobre la indemnización correspondiente y la posibilidad de acceso a las correspondientes prestaciones de desempleo.
Por ello, y de acuerdo con la decisión de la sentencia recurrida, procede declarar la nulidad de las medidas empresariales al respecto producidas a partir de la fecha del acuerdo (19/05/2015), conforme establece el art. 138.7 de la LRJS

* VOTO PARTICULAR DE LA SEÑORA ARASTEY SAHÚN:
SEGUNDO.- 1. Es en el segundo motivo del recurso donde, adecuadamente (ex art. 207 e) LRJS ), se plantea la cuestión de si se ha producido o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que la empresa niega.
2. Manteniendo el máximo respeto a la Sala, entiendo que la doctrina que transmite el criterio mayoritario conduce a la conclusión de que la respuesta a tal disyuntiva se satisface con el análisis de la existencia o no de un conflicto colectivo actual. Para la mayoría, la acción ejercitada es la adecuada porque hubo una modificación sustancial, mas en mi opinión debió de abordarse en profundidad cual era la naturaleza de los acuerdos de 19 de mayo de 2015, puesto que es de ellos de donde arranca la decisión empresarial colectiva que ahora es impugnada.
3. Sostuve en la deliberación que el acuerdo era, cuando menos, sorprendente y que se mantenía en una zona de difícil equilibrio entre la figura de la modificación sustancial de condiciones y el despido colectivo -lo que también opinó el Ministerio Fiscal-. Si bien es cierto que no cabía ya que en esta alzada recondujéramos la cuestión a la apreciación de un verdadero despido colectivo, por cuanto la sentencia recurrida rechazaba esa posibilidad y tal razonamiento ya no se combate por la parte actora, no puede obviarse que las recolocaciones que se acordaban estaban, en algunos casos, condicionadas por el hecho de que su no aceptación por los trabajadores afectados podía conducir a la extinción de sus contratos.
Tan singular medida comportaba una alteración de la relación laboral de enorme magnitud que supera incluso el concepto de modificación de condiciones de trabajo. En mi opinión, la Sala debió de poner el acento en esta consideración. Y ello aun cuando, ciertamente, bastaba con entender que hubo una modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo, que exigía -como exige también el despido colectivo- que se llevara a cabo un previo periodo de consultas, y que, para dar por cumplido el mismo, no resulte suficiente el marco de la negociación colectiva. Por ello, debería haberse aprovechado la ocasión para precisar la diferencia entre el periodo de consultas de los arts. 41 y 51 ET con la negociación colectiva de los arts. 82 y ss. ET , partiendo, precisamente, de nuestra ya elaborada doctrina sobre los requisitos esenciales del primero que, aunque resulten más exigentes en el caso del despido colectivo, son básicamente -y en lo que aquí interesa- aplicables a la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
Ni la negociación desarrollada, ni el escenario en que se llevó a cabo, ni su objeto, garantías y resultados se ajustaron a aquellas prescripciones legales.
4. La nulidad del acuerdo obedece, pues, a la omisión del preceptivo periodo de consultas, no sustituible por una negociación colectiva que, aunque se ajuste a lo parámetros de la gestación de un convenio, eluda los requisitos específicos del trámite propio de los arts. 41 y 51 ET. Y, para alcanzar esa conclusión, no era exigible la apreciación de que el acuerdo hubiera sido adoptado de mala fe (como señala la sentencia de instancia). Este extremo constituye el último de los motivos del recurso de la empresa, al que la sentencia de la mayoría da una respuesta poco contundente y que, creo, debió merecer acogida, aun cuando no se altere con ello la conclusión final de rechazo a la bondad del acuerdo.

Por ello, el recurso debió ser estimado solo en lo relativo a la inexistencia de vulneración de la libertad sindical, como así se hace en la sentencia mayoritaria, pero debió de ser rechazado en todos los motivos restantes por las razones que acabo de exponer