jueves, 4 de mayo de 2017

STS 05/04/2017 (Rec. 238/2015): PENSIÓN DE ORFANDAD EN EL CASO DE DISCAPACIDAD Y SOLICITUD DE LA PRESTACIÓN UNA VEZ TRANSCURRIDO EL PLAZO DE CINCO AÑOS DEL ART. 43.1 LGSS 94: LA PRESCRIPCIÓN NO SE INTERRUMPE POR LA SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE GRADO DE DISCAPACIDAD. VOTO PARTICULAR


PONENTE: CALVO IBARLUCEA
Pensión de orfandad en favor de hijos discapacitados. Fecha de efectos. Artículo 43.1 LGSS. La presentación de la solicitud no está supeditada a la resolución de una reclamación sobre declaración de grado de minusvalía. Voto particular
ACCESO EN: STS  1551/2017

* DOCTRINA MAYORITARIA DE LA SALA: LA SOLICITUD DE DETERMINACIÓN DE DISCAPACIDAD NO INTERRUMPE LA PRESCRIPCIÓN (FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO):
La parte recurrente alega la infracción del artículo 43.1 de la LGSS aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio cuyo tener literal es el siguiente: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".
La cuestión a resolver es la determinación de la fecha de efectos de la prestación de orfandad en favor de hijos incapacitados para el trabajo regulada en el artículo 175.1 de la LGSS.
El citado precepto reconoce el derecho a la prestación en las siguientes condiciones: "Tendrán derecho a la pensión de orfandad, en régimen de igualdad, cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza de su limitación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y que el causante se encontrase en alta o en situación asimilada al alta. Será de aplicación, asimismo a las pensiones de orfandad lo previsto en el segundo párrafo del número 1 del artículo 174 de esta Ley".
Las circunstancias particulares de la demandante consisten en la solicitud del grado de minusvalía del 65% el 23-7-2008, que no le fue reconocida hasta el 22-2-2011 en virtud de resolución judicial, otorgándole efectos de 23-7-2008. El 10 de septiembre de 2008 falleció el causante y el 16-5-2011, se formuló la solicitud de la prestación. En vía jurisdiccional se ha valorado la capacidad de la demandante llegando a la conclusión de que no cuenta con la necesaria capacidad para trabajar lo que le hace acreedora a la prestación.
La discrepancia de la recurrente acerca de la retroactividad máxima que es posible reconocer a la prestación, se sitúa en la fecha de la solicitud 14-6-2011 en lugar de la de fallecimiento 11-9-2008.
La sentencia ha fundado su decisión en que los padecimientos que sufre la demandante valorados por la sentencia de 22-2-2011 que le reconoció el 65% de minusvalía con efectos del 23-7-2008, en numerosos supuestos han dado lugar al reconocimiento de incapacidad permanente absoluta por la Sala de Suplicación, resolviendo en consecuencia.
No está en discusión el estado de la demandante ni lo reducido de su incapacidad, aspecto de la sentencia a la que se aquieta la recurrente sino, como ya se anticipaba, la fecha de efectos.
La falta de dependencia entre la prestación de orfandad por incapacidad para el trabajo y el reconocimiento de un grado de minusvalía impide justificar que la solicitud deba supeditarse al resultado de la tramitación.
De una parte acierta la sentencia recurrida al señalar que "La simple circunstancia de que por el Juzgado de lo Social nº 24 de Barcelona se reconociera una disminución a la demandante del 65% con efectos 23 de julio de 2008, por si sola no implica que pueda considerarse que esté incapacitada para el trabajo. ahora bien esto no significa en absoluto que como sostiene la sentencia recurrida sea necesario que se haya reconocido expresamente en resolución dictada en expediente anterior en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio sino que la cuestión de la incapacidad puede y debe resolverse en el propio expediente y por lo tanto también en sede judicial como expresa la sentencia del TS que hemos mencionado".
Pero ello hace que sea correcta la sentencia de contraste cuando afirma que "no debe confundirse la fecha del hecho causante con la fecha de los efectos económicos de las prestaciones por muerte y supervivencia pues, estando claro que la primera se produce con la situación de necesidad acaecida con el fallecimiento del causante, la segunda dependerá del momento de su solicitud, partiendo de la premisa de la imprescriptibilidad de dichas prestaciones (Ley 24/1972)"
En efecto, la mas completa autonomía con la que puede decidir la resolución a propósito de los requisitos para acceder a la prestación, sin supeditación alguna a una reclamación como la producida en el caso de la actora acerca de su posible minusvalía, hace que no requiera esperar a su resultado para instar el reconocimiento de prestación que, si bien tiene como fecha del hecho causante la del fallecimiento, por el contrario posee una fecha de efectos en función de la solicitud por lo que debemos unificar lo resuelto de acuerdo con la doctrina elaborada por la sentencia de contraste, que aplicó correctamente el artículo 43.1 de la LGSS

* VOTO PARTICULAR (SRA. VIROLÉS):
Conforme al art. 43.1, pfo. primero de la LGSS , "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presenta la correspondiente solicitud".
Del precepto resulta que la fecha de efectos de la pensión de orfandad se produce el día siguiente de la fecha del hecho causante cuando la solicitud se presente en los tres meses siguientes a la fecha del fallecimiento del causante, y que cuando la solicitud se presente fuera de los referidos tres meses, se devengará con una retroactividad máxima de tres meses a la fecha de la solicitud.
En el presente caso, el fallecimiento del causante que da lugar a la prestación solicitada, se produce el 10/09/2008. Ahora bien, concurren además sin solución de continuidad las siguientes circunstancias fácticas temporales a considerar: a) la actora solicitó el reconocimiento del grado de disminución del 65% en fecha 23/07/2008 (antes del fallecimiento del causante), que se le reconoce por resolución del Departament de Benestar Social i Familia de la Generalitat de Catalunya de fecha 16/052011, con efectos de 23/07/2008; b) El ICAM había emitido informe en fecha 19/11/2008; c) solicitada la prestación, le es denegada por el INSS por no acreditar la actora la situación de incapacidad permanente absoluta con carácter previo a la fecha del fallecimiento, motivo por el cual la sentencia de instancia desestima la pretensión; d) finalmente la sentencia recurrida estima la pretensión actora, y estima que no es necesario en absoluto que sea necesario un reconocimiento en expediente anterior de la situación de incapacidad permanente absoluta, y señalando que la actora tiene declarada una minusvalía del 65%, declara que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, y le reconoce el derecho a la prestación de orfandad solicitada con efectos del día siguiente a la fecha del fallecimiento del causante (11/11/2008).
La sentencia recurrida reconoce la situación de incapacidad permanente absoluta, por existir ésta en la fecha de reconocimiento de la minusvalía del 65% (23/07/2008), y tras razonar la procedencia de tal reconocimiento al tiempo de la prestación de orfandad solicitada, fija los efectos en el día siguiente al de la fecha del fallecimiento del causante.
Amén de que las circunstancias adversas no imputables a la voluntad de la actora (como lo son el peregrinaje administrativo y judicial sin solución de continuidad a que se ha visto sometida) no pueden perjudicarla, ha de señalarse que el INSS ahora recurrente acepta plenamente y sin cuestionar, los pronunciamientos de la sentencia recurrida, lo cual conduce a aceptar que la prestación se ha solicitado dentro del plazo de los tres meses siguientes al fallecimiento del causante . Así, denunciándose en el presente recurso exclusivamente la infracción del art. 43.1 de la LGSS - en redacción aplicable al caso-, el recurso ha de desestimarse, procediendo la confirmación de la sentencia recurrida, visto el informe del Ministerio Fiscal.
No resulta de aplicación al presente caso la doctrina que de forma global y genérica cita el recurrente, por cuanto en la misma -como además señala el propio recurrente- se discutía el alcance retroactivo de la pensión de orfandad extinguida por el cumplimiento de la edad de 18 años y posteriormente recuperada hasta los 21 años, en virtud del cambio normativo operado por la Ley 24/1997, que no se discute en el presente procedimiento.

Señala el voto mayoritario que no debe confundirse la fecha del hecho causante con la fecha de los efectos económicos. Si bien ello es cierto, no lo es menos que ambas fechas pueden coincidir en el tiempo, como ocurre en el supuesto examinado