jueves, 11 de mayo de 2017

PRINCIPIO CONTRA OPERARIO

AUTOR: FLORENTINO EGUARAS MENDIRI.
MAGISTRADO DE LA SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO



0. Aproximación: A mediados del siglo XX T.S. Kuhn formuló la teoría de la estructura de las revoluciones científicas en la que expuso que los criterios de las diversas ciencias se desenvuelven en los paradigmas que se diseñan por ellas, los que cambian sustituyéndose unos por otros; estos paradigmas arrastran a la comunidad científica en un continuum que estabiliza los núcleos de conocimiento, de manera que los autores que propugnan un nuevo paradigma frente al anterior lo hacen poco a poco, así que los cambios no se presentan irruptivamente sino que evolucionan lentamente.
En la presente exposición pretendemos evidenciar como el principio pro operario está sufriendo una devaluación en la actualidad, que hace que se atisben elementos interpretativos del mismo que conducen a la formulación de un nuevo principio sustitutorio del mismo, el que podemos enunciar: contra operario. Las diversas manifestaciones de este nuevo paradigma social las encontramos también en los principios que enunciaremos de contra beneficiario y contra citoyen.
Para acreditar lo que decimos vamos a mostrar tres signos que evidencian el anuncio del cambio. Los tres los extraemos de otras tantas sentencias del Tribunal Supremo (en adelante TS). Una se refiere a una situación laboral, otra a una pretensión de Seguridad Social y la última a una resolución de una cuestión social o cívica que regula el derecho laboral. Son estos tres ámbitos en los que podemos detectar hacia donde se inclina la deriva actual.

Expondremos nuestro análisis reseñando la sentencia del TS y valoraremos su criterio.

I. A modo de recuerdo: El principio pro operario se centra en que toda interpretación del mundo laboral se realiza desde la perspectiva de que el núcleo del contrato de trabajo es el trabajador. Este no es concebido para el derecho como un factor o simple elemento de la producción, sino que se constituye en el sujeto del derecho, merecedor de una protección más especial en la rama del derecho laboral que en otras por razón de la asimetría relacional que preside el contrato de trabajo, donde la parte más débil es, precisamente, el trabajador. En la base de toda la dinámica contractual laboral está la idea de que el trabajador presenta una fragilidad palpable que obliga a que su protección gravite en todo lo que le afecte.
Desde una perspectiva filosófica el trabajador, como persona, es un fin en sí mismo no un medio. Esta idea kantiana se traduce en que la interpretación de la relación laboral sea concebida desde ese principio pro operario. No solo en la duda se intenta reconducir la cuestión a la protección del trabajador, sino que en toda aplicación del derecho es la consciencia de su debilidad la que reformula el equilibrio contractual y reafirma los derechos del empleado.
Ha sido la trayectoria histórica la que ha hecho que este principio pro operario se rearme jurídica y socialmente. El concepto restringido de este principio que tratamos propugna una utilización del mismo exclusivamente para interpretar en favor del trabajador la oscuridad de la norma aplicable al caso; pero esta concepción se ha ampliado resultando que por el mismo se entiende el que preside toda la relación laboral, en el sentido indicado antes, y específicamente busca el fomentar una valoración tuitiva del trabajador tanto en los hechos como en la carga probatoria de los mismos y el derecho.
Hoy todos los actores jurídicos somos depositarios de este principio y nos hemos socializado con él. Su enajenación, liquidación o venta no nos pertenece, más bien lo que nos corresponde es su defensa.

II. Primer anuncio del cambio del principio pro operario al contra operario:
1a) Resolución analizada: Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 651/2016,  de 12 julio 2016. RJ 2016\4512. Recurso de Casación ordinaria núm. 109/2015; Ponente: Excmo. Sr. Luis Fernando de Castro Fernández.
1b) Supuesto que analiza el TS: El caso es el de una demanda del sindicato FESIBAC CGT frente a la patronal CITIBANK ESPAÑA, S.A., CITIFIN SA EFC, CITI RECOVERY AIE para que se mantengan a los trabajadores las condiciones de la denominada “Política de Aniversarios” variada unilateralmente por la empresa. La indicada “Política de Aniversarios” provenía de la empresa ACC Bank que se fusionó con CITIBANK, formando CITIFIN. Posteriormente en 2007 CITIGROUP extendió también de forma unilateral la “Política de Aniversarios” a todos sus empleados, mediante un documento en el que se hacía constar que se reservaba el derecho a modificar o suprimir esa “Política de Aniversarios”. En 2014 la empresa fijó las nuevas condiciones de la “Política de Aniversarios”, siendo impugnada por el sindicato accionante instando que se volviese a su formulación anterior a este cambio, entendiendo que concurría una condición más beneficiosa que no podía ser modificada unilateralmente por la empresa.
La Audiencia Nacional ha desestimado la demanda de conflicto colectivo y se ha recurrido su sentencia en casación ordinaria ante el TS, el que ha dictado la resolución que ahora valoramos, confirmatoria de la recurrida.
1c) Respuesta del TS al recurso: Recuerda el órgano judicial su doctrina sobre la condición más beneficiosa e inicia su recordatorio indicando que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una condición más beneficiosa pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en las que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones; y, entre otras cosas, sigue precisando, que se requiere ineludiblemente que la mejora se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la condición se haya incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supere las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo.
Partiendo de, entre otras, estas consideraciones el TS desestima el recurso y para ello se basa en que el documento en el que consta la condición, y que es el que debe valorarse, precisa que «Citigroup se reserva el derecho de suprimir o modificar las condiciones de esta política». De esta especificación deduce el TS que  “reclamar en procedimiento de Conflicto Colectivo frente a tan rotunda afirmación, que obviamente el Sindicato accionante no podía ignorar, y -sobre todo- recurrir en casación frente a la decisión judicial que desestima la demanda precisamente porque la empresa se había reservado aquel derecho a «suprimir o modificar» el beneficio que concedía, no merece otra calificación que la ya referida de temeridad, con la consecuencia -costas- a ella inherente”. Añade que ante modificaciones anteriores de la “Política de Aniversarios” no se había reaccionado, de manera que ante la actual reclamación la respuesta es la desestimación y la imposición de las costas por temeridad. (Para los más olvidadizos recordaremos que en el proceso de conflicto colectivo cada parte asume sus costas salvo que se aprecie temeridad o mala fe en una de las partes, en cuyo caso se le pueden imponer a ella, art. 235, 2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).
En resumen, el TS entiende que como la empresa en el documento que reconocía la “Política de Aniversarios” había señalado que se reservaba su modificación unilateral, el reclamar contra el cambio carece de fundamento y además es una temeridad. No indica si estábamos ante una condición más beneficiosa, pues directamente descarta la consolidación de cualquier derecho por los trabajadores, en cuanto que el documento que ha reconocido la mejora ya fijaba el posible cambio unilateral por parte de la empresarial, y ello se reafirma por los cambios realizados en ejercicios anteriores que no fueron impugnados por los trabajadores.
1d) Supuesto previo donde el TS aplicaba una interpretación pro operario en un caso de condición más beneficiosa: No nos vamos a introducir en el estudio de la condición más beneficiosa, lo vamos evitar utilizando un medio de contraste o de antítesis, para ello acudiremos a una sentencia previa del TS donde analizaba un supuesto de esta figura, y así podremos percibir el importante giro que sutilmente se ha realizado por este órgano.
La sentencia de contraste va a ser la del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia de 25 junio 2014. RJ 2014\4341. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1994/2012, Ponente: Excmo. Sr. Manuel Ramón Alarcón Caracuel.
La cuestión que se trata de resolver en esta sentencia es la de si existe una condición más beneficiosa de los trabajadores de una Residencia de Pensionistas, que disfrutan de un complemento salarial en especie -consistente en hacer una comida gratis en la propia Residencia en los días en que presten servicio- y si dicha condición debe ser mantenida o puede ser eliminada unilateralmente por la entidad empleadora que es una administración pública: el Cabildo Insular de la Isla de La Palma. Los trabajadores disfrutaban de esa condición porque originariamente la tenían reconocida en el  Convenio Colectivo aplicable  y, posteriormente, al ser transferidos al Cabildo Insular de La Palma, momento en que ya no les era de aplicación dicho Convenio, la siguieron disfrutando durante varios años. Se les ha suprimido y judicialmente se ha reconocido que estamos ante una condición más beneficiosa, y que por ello no puede unilateralmente ser suprimida.
Es evidente que el supuesto que se analiza aquí no es similar al que hemos descrito en el caso precedente (sentencia objeto de nuestro análisis de 12-7-2016), pero las consideraciones del TS sí que son sobre lo mismo, la condición más beneficiosa. Veamos cómo se expresa sobre ella:<< el origen de la condición más beneficiosa es siempre la voluntad de las partes, si bien el acuerdo entre ellas no necesariamente tiene que ser expreso sino que, con mucha frecuencia, es tácito y su existencia se demuestra por la permanencia continuada en el tiempo del disfrute de esa condición por parte del trabajador o los trabajadores que la tengan reconocida. Pero ese carácter tácito, basado además en la doctrina de los actos propios, en modo alguno significa que dicha condición se efectúe donandi causa - por mera liberalidad del empresario- y que, por lo tanto, éste la puede suprimir por su propia voluntad unilateral en el momento que desee. El contrato de trabajo tiene naturaleza onerosa y la prestación de trabajo y la contraprestación salarial son obligaciones recíprocas: una es siempre causa de la otra y al revés. Por decirlo sintéticamente, "laboralidad" y "liberalidad" son términos antagónicos y recíprocamente excluyentes. Por ello, el socorrido argumento de la "tolerancia" que, en definitiva, es una suerte de liberalidad, tampoco puede aceptarse por mera afirmación de parte…>>.
En definitiva lo que viene a fundamentar el TS aquí es que a los trabajadores en la actividad de producción/trabajo no se les dona/regala nada, que lo que acrece en sus condiciones laborales responde a la reciprocidad propia del contrato de trabajo, y que la liberalidad o tolerancia no es propia de una relación como la de trabajo. De aquí que sea contraria a toda aplicación del derecho e interpretación de un negocio jurídico la disponibilidad del mismo unilateralmente.
Recordemos que si se declara la existencia de una condición más beneficiosa su supresión debe realizarse por cauces específicos, sin que pueda el empresario llevar a cabo una cancelación de la misma unilateralmente.
1e) Critica a la sentencia del TS de 12 julio 2016: La primera sentencia que hemos expuesto parece que no solo considera que no estamos ante un supuesto de condición más beneficiosa sino que además argumenta que la petición del sindicato accionante es infundada y temeraria, imponiéndole una multa por ello.
La gravedad de esta última afirmación nos obliga a sopesar, primeramente, que no es nada claro el que no estemos ante una condición más beneficiosa, sino más bien lo contrario –estamos ante una de ellas- y ello porque en el contrato de trabajo no existen concesiones unilaterales, y menos cuando las mismas revierten en una colectividad de trabajadores, sino que lo que existen son contraprestaciones reciprocas que responden a la bilateralidad contractual. Sean por incentivar la productividad, por compensar una concreta actuación o satisfacer una contraprestación del trabajador, las condiciones laborales que acrecen las existentes de los trabajadores son contraprestaciones del empresario al trabajador, son una forma de salario o de mejora, y constituyen declaraciones de voluntad que son las que integran los negocios jurídicos. Al ser negocios jurídicos prestacionales desbordan la esfera de lo unilateral y se implementan en la reciprocidad del contrato de trabajo. Se objetivan jurídicamente, y son indisponibles unilateralmente.
El contrato no puede dejarse al arbitrio de una de las partes –art. 1256 del CC- y el configurar la mejora lograda por los trabajadores con un carácter de libre disponibilidad por el empresario supone desconocer la virtualidad del consentimiento en el contrato.
Tenía visos de prosperabilidad la demanda del sindicato accionante, o cuando menos era argumentable y sostenible la pretensión que se formulaba. Infundada, por el contrario, nos parece la desestimación de la reclamación y sin sentido la temeridad apreciada por el TS.
No es ocioso recordar que el art. 7 de la Constitución Española (CE) indica que los sindicatos contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, y que el art. 37, 2 del mismo texto reconoce el derecho a los trabajadores y empresarios de adoptar medidas de conflicto colectivo. Y no es ocioso porque a nivel constitucional se ha plasmado tanto el valor social de los Sindicatos como la medida del conflicto colectivo. El respeto que nos merece la CE nos hace valorar negativamente la restricción que se hace por el TS de la actuación de un Sindicato en la defensa de los intereses de los trabajadores. Es reivindicable el valor de la acción de quien representa esos intereses colectivos de los trabajadores por un cauce diseñado por el mismo nivel constitucional, el conflicto colectivo.
1f) Conclusión: Se ha invertido el paradigma pro operario por otro que llamamos contra operario. Hasta ahora lo normal era interpretar la realidad laboral con un corrector de la asimetría entre trabajador y empresario, contrapesando la fuerza de este con una mayor protección de los intereses del trabajador. Ahora el nuevo paradigma que parece atisbarse nos muestra que el corrector se ha invertido. Y lo que es más preocupante, una especie de nueva ley del bastón se ha implantado en la valoración de los hechos y el derecho.
Podía interpretarse por la sentencia que el empresario no puede configurar la mejora a su arbitrio; podía decirse que el sindicato accionante defiende los intereses de un colectivo por medio de una representación del grupo y por ello merece el total respeto del Tribunal; podía, en fin, resaltarse la labor depuradora del conflicto colectivo y su repercusión en la empresa. Nada de ello se ha hecho, y lo que se ha hecho es desestimar con escasa fundamentación la pretensión (no se llega a analizar el carácter del beneficio mermado a los trabajadores) imponiendo un correctivo al sindicato accionante. ¿Cómo lo ve pro o contra operario?

III. Segundo anuncio del cambio del principio pro operario al contra operario: Mas bien en este caso hablaremos del principio pro beneficiario y de su correlativo contra beneficiario, aunque ello es más retorico que real, porque en nuestro sistema contributivo de seguridad social el beneficiario es el trabajador. De todas formas se ha dicho por parte de la doctrina que ha sido en el campo de la seguridad social donde más se ha aplicado el principio in dubio pro operario, siendo una muestra de ello la protección del trabajador frente al accidente de trabajo.
Seguiremos ahora un iter expositivo consistente en referir la sentencia a analizar del TS, luego la normativa que le era aplicable, algún criterio precedente del mismo TS, y la valoración que nos merece la interpretación ofertada por el TS en nuestro caso.
2a) Resolución analizada: Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 675/2016 de 19 julio. RJ 2016\4421. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3907/2014. Ponente: Excmo. Sr. Angel Antonio Blasco Pellicer.
2b) Supuesto que analiza el TS: La cuestión a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina consiste en determinar si corresponde la declaración de Gran Invalidez a la situación de un trabajador, agente vendedor de cupón de la ONCE, que con anterioridad a su alta en el Sistema de Seguridad Social presentaba patologías que hacían necesaria la ayuda de una tercera persona, y que con posterioridad a su incorporación al mundo laboral sus dolencias se ven agravadas por un traumatismo que le impide realizar el trabajo que venía desempeñando.
2c) Respuesta del TS: Nos dice el Tribunal que en supuestos como el contemplado, habida cuenta de que el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona –tetraplejia-, tal circunstancia debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se ha producido. Esta es consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que se le reconozca, por agravamiento de las lesiones que padecía y la aparición de otras nuevas, una Incapacidad Absoluta para todo Trabajo, pero, por lo mismo, ello impide el reconocimiento de una Gran Invalidez, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía el trabajador con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden.
2d) Marco legal a considerar: Veamos el plano constitucional, el legal y el reglamentario.
-Plano constitucional: De la Constitución: Artículo 35: 1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo.
Artículo 41: Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres.
Artículo 49: Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos.
-Plano legal: De la Ley General de la Seguridad Social: Artículo 136: 1. En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.
De la Ley General de derechos de las personas con discapacidad: Artículo 2: d) Discriminación indirecta: existe cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.
Artículo 35. Garantías del derecho al trabajo: 1. Las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación.
Artículo 36. Igualdad de trato: Se entiende por igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por motivo o por razón de discapacidad, en el empleo, en la formación y la promoción profesionales y en las condiciones de trabajo.
-Plano reglamentario: Del Real Decreto 1071/1984, de 23 de mayo, por el que se modifican diversos aspectos en la normativa vigente en materia de invalidez permanente en la Seguridad Social: Artículo 2. Comunicación del ejercicio de actividades: 1. Los pensionistas de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta y gran invalidez que simultaneen la percepción de su pensión con la realización de cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, deberán comunicar tal circunstancia a la Entidad gestora competente.
2e) Doctrina previa del TS sobre la materia: Contemplemos dos casos muy relacionados con el que analizamos.
El primero es el del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) Sentencia de 7 mayo 2004. RJ 2004\4712. Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2074/2003, Ponente: Excmo. Sr. Gonzalo Moliner Tamborero. En esta resolución se cuestiona la naturaleza jurídica de la Gran Invalidez al hilo de una revisión de grado y se dice, siguiendo la que, se dice, ha sido una doctrina previa: …«la gran invalidez es un grado autónomo de la incapacidad permanente, de tal modo que su reconocimiento o bien es inicial o directo, en una primera calificación de las secuelas, o bien se reconoce por agravación del grado de invalidez antes establecido, cualquiera que fuere dicho grado anterior, porque la modificación legal introducida por la disposición final 5ª de la Ley de 7 de abril de 1982, consiste en que no es preciso que el reconocimiento de la gran invalidez parta de un previo establecimiento de la incapacidad permanente absoluta»…”
El segundo caso es muy similar al nuestro, es la resolución del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), Sentencia de 17 enero 1987. RJ 1987\51, Recurso de casación por infracción de ley, Ponente: Excmo. Sr. José María Alvarez de Miranda y Torres. Aquí se reconoce una gran invalidez partiendo de que las lesiones existentes son congénitas, y se dice: “Es claro y no se ha negado por nadie, que las secuelas de la actora eran en gran medida congénitas, más no la impidieron el trabajar dando lugar a baja clínica. Ciertamente las secuelas son en gran parte congénitas, más no impidieron a la actora trabajar, y al producirse el alta clínica en 1981, dichas secuelas se agravaron de tal forma que la impiden toda tarea y exigen la ayuda ajena para los desplazamientos…”
2f) Conclusiones: Sin entrar en el campo de la discapacidad, desde el que cabría realizar muchas puntualizaciones al criterio sentado por el TS en la sentencia que analizamos en este apartado, la de 19-7-2016, y que lamentablemente ni siquiera es enunciado por el Alto Tribunal, se nos oferta en esta resolución una excepción al acceso a una de las contingencias protegidas por el sistema aseguratorio, la Gran Invalidez. La justificación legal para ello entendemos que no existe. Por el contrario, el art. 136, 2 LGSS (actual 193) en su dicción textual nos conduce a no encontrar ningún impedimento legal para una declaración de gran Invalidez de quien era sujeto de la necesaria atención de una tercera persona previamente a la afiliación. La causa es que lo que acontece en nuestro caso es que hay una agravación de la situación y si se reúnen los requisitos de acceso nos preguntamos ¿qué impedimento legal hay?
Si desde la legalidad ordinaria nada impedía estimar la Incapacidad pedida, desde otra perspectiva es valorable que el derecho al trabajo y a la cobertura del régimen aseguratorio nos conducen a la misma conclusión.
No olvidemos que nos encontramos en el sistema aseguratorio contributivo, en donde nuestro voluntarioso beneficiario se ha incorporado al mundo laboral y ha desarrollado una carrera de seguro, admitiéndosele con su peculiar situación. Sería alarmante, siguiendo la tesis del TS, pensar la posibilidad de que incluso el nuclear accidente de trabajo pueda recibir un tratamiento de diferenciación respecto a la Gran Invalidez, excluyéndosele de la protección. Cualquier contingencia nos parece protegible, pero qué sucedería si hubiese habido un accidente de trabajo (en nuestro caso no queda claro que haya sucedido).
Pero, todavía, viendo la doctrina del TS sobre la Gran Invalidez, en cuanto que se considera un grado autónomo e independiente de las lesiones congénitas, resulta más desconcertante la sentencia analizada así como su falta de argumentación sobre los pilares que sostienen el sistema de Seguridad Social y del derecho al trabajo. No hay aparente justificación de la excepción a la norma introducida por el TS, y este no alude a los precedentes que asentaban la aplicación y la naturaleza de la Gran Invalidez. Olvida el TS que la capacidad de trabajar del hombre es ilimitada, basta recorrer nuestra historia para verlo, y que el trabajo hoy se protege por un sistema social que tiende a la generalización y la universalidad. Si es un grado autónomo el que analizamos por qué no recibe este tratamiento y por qué es posible excluir en nuestro caso la Gran Invalidez y otorgar, sin embargo, una Incapacidad Permanente Absoluta al que padece lesiones previas a la incorporación al trabajo.
Cabría recordarle a nuestro Excmo Tribunal lo que él refiere tanto: “…los Tribunales no pueden suplir al legislador…” (Frase extraída del mismo TS, sentencia de 23-3-17, rc. 81/2016).
En definitiva, nos encontramos ante un nuevo giro en la interpretación de la norma, con una consagración del Principio contra beneficiario y una enajenación del pro beneficiario. El caso era una inmejorable oportunidad de dotar del más amplio contenido posible al sistema de protección social, sin embargo, no ha sido así. Nuevamente pregunto: ¿pro o contra?

IV. Tercer anuncio del cambio del principio pro operario al contra operario: Ya indicábamos en la Aproximación que el tercer caso redundaba en un ámbito tanto sociológico como del que es propio del Derecho del Trabajo. Su peculiaridad nos va a servir de mojón de apoyo para percibir el cambio que oferta hoy por hoy nuestra más alta doctrina judicial respecto a la sensibilidad con el trabajador/beneficiario. Llamemos al principio que se va a aplicar contra citoyen por oposición al de pro citoyen (para los que han olvidado el francés: ciudadano).
3a) Resolución analizada: Se trata de la resolución del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 538/2016 de 21 junio. Ponente Excmo Sr Sempere Navarro, RJ 2016\2947.
3b) Supuesto que aborda el TS: Se trata de un litigio que el mismo Tribunal define en su planteamiento de esta forma: “La cuestión que accede a este tercer grado jurisdiccional es bien concreta: se trata de saber si el solicitante de una prestación de desempleo puede exigir que la misma se le abone sin necesidad de poner a disposición de la Administración una cuenta corriente en entidad financiera.”
El caso es el de un demandante que solicitó al Servicio Público de Empleo Estatal la admisión al Programa de Renta Activa de Inserción (RAI) como desempleado de larga duración. Pidió cobrar por ventanilla el importe prestacional, pero el SPEE le requirió para que aportase un número de cuenta donde efectuar el pago, advirtiéndole que de lo contrario se procedería al "archivo de las actuaciones". Nuestro intrépido e ilusionado solicitante manifestó que no disponía de ninguna cuenta bancaria “por elección personal”. Se resolvió por la entidad gestora archivar su solicitud "en razón a no aportar el número de cuenta de entidad financiera colaboradora de la que sea titular, necesario para el abono de la prestación".
El aguerrido ciudadano acudió a los Tribunales, el Juzgado le dio la razón, la Sala del TSJ se la quitó y llega al TS donde se ha tramitado el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora analizamos. Se aportó una sentencia de contraste que para un caso similar obtuvo una conclusión diferente a la que se dio a nuestro recurrente. El interesado alegaba que por razones de conciencia derivadas de su ideología "anticapitalista", no quería tener ningún tipo de relación con entidades bancarias a las que consideraba responsables de una serie de perjuicios a los ciudadanos. Ante esta alegación la progresista Sala de lo Social del TSJ le dijo que el contrato de cuenta corriente conlleva una contraprestación, generalmente una comisión que percibe la entidad financiera, por lo que no puede exigirse al ciudadano que lo concierte, con el coste que ello conlleva, para percibir el abono de la prestación; y, se añadía, que las normas deben interpretarse en el sentido de que el abono en cuenta se realizará cuando el ciudadano sea ya titular de una, pero no puede exigírsele que, al solo efecto de percibir la prestación de desempleo, concierte un contrato de cuenta corriente, puesto que ello supone imponerle una carga no prevista por la Ley.
El Ministerio fiscal en el recurso que estamos analizando había informado favorablemente a la tesis de nuestro amigo recurrente.
Para resolver la cuestión el TS cita las normas aplicables y su exegesis, y transcribe, entre otros, el art. 26 de RD 625/1985 donde se dice que “…el pago de la prestación y subsidio por desempleo se realizará mediante el abono en la cuenta de la entidad financiera colaboradora indicada por el solicitante o perceptor, de la que sea titular, salvo en los casos, debidamente justificados, en los que la entidad gestora permita el pago en efectivo por la entidad financiera...”
Luego de recordarnos sus criterios previos, el TS concluye que la "razón seria y fundada" que nuestra tradicional doctrina exige o los "casos debidamente justificados" que el Reglamento sobre desempleo contempla para excepcionar el pago por medio de entidad bancaria no aparecen por lado alguno en el presente caso. En definitiva, nos dice, que no hay ninguna razón que justifique que el beneficiario no cobre por medio de una cuenta abierta en el banco.
Me gustaría recordar exclusivamente ahora que esta ayuda extraordinaria (RAI) tiene un importe de 426 euros al mes y que se concede durante 11 meses a trabajadores mayores de 45 años en situación de desempleo de larga duración. Imaginamos que la pérdida de la prestación no le habrá sentado muy bien a nuestro recurrente y que su precaria situación no habrá mejorado mucho. Esto lo decimos como un elemento más a valorar del resultado perjudicial del pleito y  de la concepción finalista que se otorga a las prestaciones.

3c) Critica a la sentencia del TS: Antes de comenzar nuestro análisis retengamos la frase que reproduce el Excmo Magistrado Sr. Sempere, en otra sentencia, la sentencia del TS de 14-2-2017, recurso 838/2015, en ella dice: “…La interpretación de las normas debe adaptarse a la realidad social, como impone el art. 3 del Código Civil…” Recuerdo esta premisa porque no parece, como veremos, que se haya tenido muy en cuenta en la sentencia que ahora analizamos. Y ello lo vamos a contemplar desde tres planos: a) el social, b) el constitucional, y c) reglamentario.
a) plano social: Un paseo por internet enseguida me muestra la pésima valoración que tienen los ciudadanos españoles sobre los bancos. Lo voy a tener en cuenta.
Es de todos conocido el clima de desasosiego que han generado los bancos en el sentir social. Por eso el que nuestro TS ni tan siquiera aluda en su sentencia, cuando se le plantea una posición sobre ello, a la que es una inquietud generalizada de los ciudadanos sobre la conducta de las entidades bancarias o la repulsa generalizada a sus actitudes y comportamientos, resulta algo frustrante. A los Tribunales les es exigible el participar de las preocupaciones sociales y sus sentencias deben recoger referencias a los temas que afectan al colectivo social. Cuando el TS evita aludir a los recelos legítimos de un ciudadano ante los bancos está desconociendo la realidad en la que vivimos. La aplicación del criterio interpretativo del art. 3 del Código Civil (las normas se interpretarán según …la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas..) aquí parece un eufemismo.
El derecho social se encuentra a caballo entre varios subsistemas –social, jurídico y económico-y por ello participa, y esta es su riqueza, de los mismos. El dogmatismo conceptual rehúye esta característica del derecho laboral y lo empobrece dejándole sin una de las realidades básicas, la social. El nacimiento del derecho del trabajo es un claro exponente de la hilazón entre lo social, lo económico y lo jurídico, y no es un fruto del cientificismo sino de la inquietud de la colectividad. Aplicar el art. 3 del CC transcrito es una premisa necesaria en el campo laboral, no una fórmula retórica;
b) plano constitucional: la libertad de pensamiento o ideológica no es un simple enunciado constitucional (art. 16 CE), es la manifestación del distintivo humano: la razón. En nuestro caso en el recurrrente se observa que hay una posición personal, coherente con una forma de vivir y pensar (en la sentencia de contraste se alude a la ideología anticapitalista). ¿Puede una norma legal contravenir y mermar un derecho constitucional, y puede el TS prescindir de ello?. La senda economicista por la que se conduce a los derechos fundamentales debiera ser corregida, no propiciada;
c) plano reglamentario: el TS interpreta el RD aplicable, RD 625/1985, y pudiendo congeniar los factores implicados, prescinde de ellos y escapa de la excepcionalidad que ha previsto la norma (pago por “ventanilla” si hay causa justificada) entendiendo que la sensibilidad e ideología del beneficiario no son causa suficiente para aplicar la excepción reglamentaria. A estas alturas de la exposición ya puede imaginarse que el autor está disconforme con ello, y le parece que se ha desperdiciado una oportunidad de atender a un bien superior como era el derecho al pensamiento y la ideología, e impregnar a las resoluciones judiciales de lo que es el componente social del derecho laboral. Era el caso una excelente excusa para denostar el componente economicista o mercantilista que colorea el panorama jurídico.
V. Consideración final: Hay casos sentenciados por el TS con una gran importancia mediática, nosotros nos hemos ocupado de tres que podrían pasar desapercibidos por su escasa repercusión, pero que son reflejo de la deriva conceptual por la que se inclina actualmente la aplicación del derecho laboral. La tendencia parece que es poco solidaria con el trabajador, con el beneficiario, con el ciudadano.
Si seguimos la teoría de Kuhn nos podríamos preguntar si estamos ante la sustitución de un paradigma clásico por otro nuevo, o podríamos decir con E. Fromm que la capacidad del hombre es la de destruir, construir le cuesta más.
Déjenme terminar con la expresión que dice mi amigo Iturri en las deliberaciones de la Sala a la que pertenezco: “¡hombre! cariño no te pido, pero un poco de atención”. Pues eso