viernes, 26 de mayo de 2017

GRAN INVALIDEZ: PROCEDENCIA. PERSONA AFECTA DE UNA RETINOSIS QUE NO LE IMPIDIÓ TRABAJAR EN PRINCIPIO Y AUNQUE INICIALMENTE NO FUE ADMITIDO POR EL GRADO DE VISIÓN EN LA ONCE: LA OPCIÓN POR DICHO TRABAJO NO IMPIDE EL POSTERIOR RECONOCIMIENTO DE UNA IP

STSJ País Vasco 913/2017, de 16 de mayo

PONENTE: JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE


FUNDAMENTOS DE DERECHO
      

PRIMERO.- Don XXX plantea recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en la que reclamaba que se le reconociese la situación de incapacidad permanente, en el grado de gran incapacidad, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento de la base reguladora de la prestación, 2.300 euros, mas el incremento de ayuda para asistencia de otra persona, con efectos del día 3 de noviembre de 2016.  
El Magistrado autor de la sentencia considera, sustancialmente, que no procede ni gran incapacidad ni incapacidad permanente absoluta en este caso, puesto que sin negar la importantísima entidad de las secuelas visuales que padece el señor XXX, considera que ya era tributario de tal grado de gran incapacidad cuando se afilió a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) en el año 2000 y que también preexistían esas secuelas cuando en el año 2004 empezó a trabajar como vendedor de cupones, considerando que ello es razón impeditiva del reconocimiento de grado de incapacidad permanente.
Tal recurrente manifiesta su discrepancia con tal decisión en el escrito de formalización del recurso que presenta, el cuál termina con la petición de revocación de esa resolución y que se le reconozca el grado de gran incapacidad ya apuntado, así como aquella pensión vitalicia, si bien en tal escrito fija la base reguladora de la misma en 2.100,13 euros y el complemento de la ayuda de persona que le asista en 1.325,25 euros, con fecha de efectos del día 11 de octubre de 2016, instando subsidiariamente el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, en cuyo caso, manteniendo la fecha de efectos, la prestación económica que se reclama sería la pensión indicada solo en el importe del cien por ciento de aquella base reguladora de 2.100,13 euros.
Al efecto plantea dos motivos de impugnación diversos, respectivamente enfocados por la vía prevista en el apartado b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). Con el primero pretende que se añada un hecho probado nuevo, principalmente destinado a hacer constar que su alta en la Seguridad Social, por actividad laboral por cuenta ajena, la inició en el año 1998, prestando actividad para varias personas jurídicas, así como para hacer constar que a la fecha de afiliación a la ONCE, año 2000, el grado de agudeza visual era superior al actualmente declarado probado y que constan otra serie de patologías en el caso del demandante, aparte de las afectantes a la visión. En el segundo aduce que se ha infringido, por indebida inaplicación al caso, los artículos 193, número 1 y 194, número 1, d de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), así como de la jurisprudencia concordante, citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 3 de marzo de 2014 (recurso 1246/2013).
El Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social presentan un escrito de impugnación del recurso en el que consideran que las adiciones instadas en el primer motivo de impugnación no son necesarias, pues los datos que se pretenden añadir ya constan directamente o por remisión en la propia sentencia y se oponen al segundo motivo de impugnación, remarcando que el demandante ya era tributario del grado principalmente instado al tiempo de comenzar su trabajo en la ONCE o incluso al tiempo de su previa afiliación la ONCE. Terminan pidiendo sentencia desestimataria del recurso y confirmatoria de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.
           
Es cierto que en la sentencia recurrida ya se da por reproducida la vida laboral del demandante, por remisión a lo obrante al folio 72 (segundo párrafo del primer hecho probado), tal y como indican las impugnantes.
Tal informe hace ver que es cierto lo que resalta la parte recurrente. A saber: que el señor XXX comenzó a trabajar por cuenta ajena para AAA, S.A.L. en fecha 11 de mayo de 1998, siendo ésta la fecha del alta en la Seguridad Social, trabajando luego para BBB, S.L., CCC, S.L. y DDD, S.L. hasta que en el año 2004 pasa a trabajar para la ONCE.
Como ello ya consta en la sentencia, nada se ha de añadir a la misma.    
También consta (hecho probado segundo de la sentencia) que el recurrente se afilió a la ONCE el 25 de mayo de 2000 y también que entonces la agudeza visual era de 0,3 en un ojo y 0,2 en el otro, siendo su campo visual inferior a diez grados en ambos ojos. Por ello, nada hay que añadir sobre tales extremos, pues ya constan en la sentencia.
En cuanto a la patología mental, se ha de indicar que lo pretendido añadir por la recurrente (depresión reactiva con tristeza, apatía, anhedonia, sentimientos de incapacidad y minusvalía, irritabilidad, descargas de ira y rasgos obsesivos compulsivos)) ya consta por remisión al informe correspondiente de Osakidetza que se contiene en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida.
Por tanto, aciertan las impugnantes al oponerse a la admisión de este motivo de impugnación, pues todo lo pretendido añadir en este motivo, ya consta en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.
           
Empero, no tienen razón en cuanto al segundo motivo de impugnación.
1.- Abordando la legislación vigente, literalmente, los dos primeros párrafos del artículo 193, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social dicen: "En la modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación."
2.- Como reiteradamente señala este Tribunal (por ejemplo, en sus sentencias de fecha 13 de diciembre y 8 de marzo de 2016 y 16 de diciembre de 2012, recursos 2303/2016, 285/2016 y 2191/2012), este último párrafo (redacción correspondiente al antiguo artículo 136, número 1 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) expresamente ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de considerar que la comparativa entre lesiones previas y actuales ha de hacerse valorando, no las existentes al momento en que el trabajador ingresa en un régimen de la Seguridad Social, ya lo sea en el general, ya en alguno de los especiales, sino mas exactamente que se ha de considerar las lesiones existentes a la fecha de afiliación a la Seguridad Social.
Así cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 2010 y 6 de noviembre de 2008 (recursos 1419/2010 y 4255/2007) interpretación seguida en nuestras sentencias de 6 de marzo de 2012 y 19 de octubre de 2010, recursos 439/2012 y 1924/2010.
3.- Si partimos de ello, para valorar la situación preexistente se ha de tener en cuenta las limitaciones del demandante en el año 1998 y no en el año 2004, cual se hace en la sentencia recurrida. En efecto, la afiliación a la Seguridad Social se produjo en 1998 y lo que acontece en el año 2004 es que el demandante empieza a trabajar para su último empleador, el último de una lista de ellos.
Pues bien, si partimos de ello, lo primero que se ha de decir es que la enfermedad visual de demandante no genera mermas visuales bruscas y permanentes, sino que es progresiva. En efecto, la retinosis pigmentaria que padece el demandante genera merma en tal sentido de forma progresiva en el tiempo y de hecho, así se indica en los propios hechos probados de la sentencia recurrida.  
De hecho, esto es algo que las propias recurridas asumen lealmente en el escrito de impugnación del recurso, puesto que de forma franca asumen que la actual situación no es la misma que la que el demandante tenía en el año 1997, pues en tal año al demandante no se le permitió tal afiliación a la ONCE precisamente por ser su campo visual superior a diez grados. Así se asume por las impugnantes al final del folio 4 de su escrito de impugnación.
Pero si dejamos de lado el campo visual y nos centramos en la agudeza visual resulta que es dato constatado en los hechos probados de la sentencia recurrida que el demandante en el año 2000 tenía una agudeza visual superior a la actual, pues entonces tenía 0,3 en un ojo y 0,2 en el otro.
El caso es que las limitaciones derivadas de tal retinosis no impidieron que el demandante comenzase a trabajar en el año 1998 y e incluso que lo hiciese para varias empresas distintas hasta que en el año 2004 comenzó a trabajar para la ONCE. Siempre prestó su actividad profesional como trabajador por cuenta ajena.
De todo lo anterior se deduce que el demandante ha trabajado realmente durante años y que ni la agudeza visual ni el campo visual que ahora le restan son iguales que los valores que tenía en el año 1998, siendo que consta que entonces los mismos no arrojaban entonces grado de incapacidad permanente similar a los dos que ahora se pretenden en este proceso. Aparte de ello, con los años y dejando de lado lo relativo al sentido de la vista, resulta que con el tiempo se ha generado una depresión reactiva que no consta que antes existiese previamente.
4.- Por otra parte, la exégesis del precepto ya transcrito permite que puedan ser objeto de valoración para la prestación que tratamos tanto las nuevas lesiones surgidas con posterioridad, como las previamente existentes, si en ellas se ha producido agravación. 
Así, por ejemplo, en las sentencias de 8 de marzo de 2016 y 30 de abril de 2013 (recursos 285/2016 y 588/2013) ya dijimos: “Permite así la norma el reconocimiento de la incapacidad permanente cuando los déficit funcionales sean previos al inicio de la actividad laboral pero se produzca una agravación posterior de los mismos, de forma que provoque la evolución de las lesiones preexistentes o en concurrencia con otras nuevas, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenían al tiempo de la afiliación a la Seguridad Social.”
5. La finalidad de tal conjunta consideración de ambos tipos de lesiones la explicamos en nuestra sentencia de 14 de junio de 2011 (recurso 1024/2011) de esta forma: "esta regla especial tiene en cuenta que el citado colectivo está expuesto a un mayor riesgo de pérdida de la capacidad laboral, de un lado, por la evolución natural de las patologías preexistentes y la eventual aparición de otras asociadas o concurrentes, como por su mayor vulnerabilidad al desgaste que supone el trabajo, cuya realización les exige un superior esfuerzo y ocasiona un mayor deterioro de la salud, y, de otro, que la discapacidad originaria y previa al alta en el Sistema, en su consideración estática, no es asegurable ni merecedora de protección del nivel contributivo, al faltar el elemento aleatorio".
6.- También hemos dicho en aquellos precedentes propios indicados que la realidad nos demuestra que, con similares disfunciones, las personas tienen distintas actitudes ante la vida y en concreto, en lo profesional, luego de un importante traumatismo o enfermedad, si unas optan por no iniciar o retirarse del mundo del trabajo si lo han iniciado y/o acogerse de inmediato a las prestaciones que ofrece el sistema público de protección social, otras optan por adaptar su forma de vida a lo que viene considerándose “standart” o normal, es decir, adaptándose a tal modelo y emprender un trabajo sin antes no trabajaban o seguir trabajando cuando antes también lo hacían.
Ello puede obedecer a múltiples razones, entre las que cabe destacar la perentoriedad de satisfacer las propias necesidades por no existir aquellas prestaciones o ser insuficientes las mismas o simplemente, la propia de forma de concebir la existencia del sujeto.
En algunas ocasiones, la decisión de iniciar una vida laboral o reintegrarse a la misma, tras aquel accidente o enfermedad, supone que la persona deba realizar un esfuerzo para superar las barreras limitativas personales que se considera como superior al normal o “standart”.
Pues bien, el hecho de adoptar una decisión de esta última especie entendemos que no puede perjudicar a quien la tome, puesto que tal interpretación de la normativa sería lo opuesto a la finalidad de promoción y fomento del empleo de las personas con discapacidad que es objetivo claro del legislador. Y ello porque la integración social de las personas con discapacidad, también y de forma muy significada, incide en la laboral. Muestra de ellos es la diversa normativa que así lo determina.
            Entre ella y como mas destacado, cabe citar el principio rector de la política social y económica del Estado regulado en el artículo 49 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978. Es un precepto que debe informar la legislación positiva y la práctica de los Tribunales (artículo 53, número 3 de la misma).
Dentro de la legislación internacional, el artículo 27 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad, Tratado internacional ratificado íntegramente por España y que, en consecuencia, forma parte de nuestro ordenamiento jurídico desde que se publicó, hace años,  el Instrumento de ratificación en el Boletín Oficial del Estado.
Dentro de  la normativa  europea, los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/78, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
Y en lo que es la normativa de interna producción, entre otros, artículos 3, 35 y 47 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013 de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social).
Algunas de estas ideas precedentes se pueden encontrar en algunos precedentes de esta Sala, entre los que cabe citar la sentencia de 8 de marzo de 2016 y 28 de mayo de 2013 (recursos 285/2016 y 874/2013).
7.- Citan las impugnantes la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo 19 de julio de 2016 (recurso 3907/2014) que entendemos no es aplicable al presente caso, puesto que se refiere al caso de un ciego, vendedor de la Organización Nacional de Ciegos Españoles, el cuál ya necesitaba ayuda de otra persona con antelación a la afiliación a la Seguridad Social.
Y no es aplicable porque en el caso resuelto por el Tribunal Supremo esa persona ya necesitaba de ayuda de otra persona para los actos esenciales de la vida cotidiana con anterioridad a la afiliación a la Seguridad Social, a diferencia de nuestro caso, donde no consta esa necesidad de ayuda de tercera persona cuando el demandante comienza su carrera de cotización.
Aparte de ello, en aquel caso el Tribunal Supremo no es que no fije grado, como ocurre en la sentencia recurrida, sino que un fija grado diverso al pedido principalmente en el recurso (incapacidad permanente absoluta y no gran incapacidad por tal razón) grado pedido solo subsidiariamente en este caso.
Por lo demás, tampoco cabe acoger la petición subsidiaria y si la principal, pues no consta esa la existencia de ayuda de otra persona para los actos mas  esenciales de la vida en el año 1998 y es evidente que la situación hoy en día padecida por el recurrente es claramente subsumible en el concepto de ceguera que usa la ONCE y sobre la que el Tribunal Supremo ya ha fijado el grado de gran incapacidad en varias ocasiones desde aquella sentencia de 3 de marzo de 2014 (recurso 1246/2013) que cita la recurrente, ya que junto con una agudeza visual de 0,16 en un ojo y 0,05 en el otro media reducción del campo visual en ambos ojos a menos de diez grados, aparte lo que es la depresión indicada, lo que hace ver esa necesidad de ayuda de otra persona para los actos mas esenciales de la vida.
En cuanto a la cuantía de la prestación económica y la fecha de efectos, estamos a lo fijado en el sexto hecho probado de la sentencia recurrida, a lo que se atiene el pedimento de la parte recurrente.

CUARTO.- Dado el sentido estimatorio del recurso de la presente resolución, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, pues el actual artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social tiene contenido similar al derogado artículo 233, número 1 de Procedimiento Laboral y con respecto del mismo la jurisprudencia explicó que no procedía imponerlas a la parte que hubiese obtenido sentencia a su favor ante el Juzgado, aunque fuese parte vencida en el recurso. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 (recursos 176/2001 y 98/1996), máxime si, como es el caso, las recurridas gozan del derecho a litigar gratuitamente, tal y como se deduce de leer el artículo 2, letra b de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero)