viernes, 12 de mayo de 2017

EL SUPUESTO “DESPIDO TÁCITO” EN LAS SUBROGACIONES: ¿ES LA ACCIÓN POR DESPIDO –EN TODOS LOS CASOS- LA MÁS ADECUADA?

AUTOR: JOAN AGUSTÍ MARAGALL
Magistrado especialista Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona


1.- Un caso habitual: perdidas en la subrogación,  en busca del empresario responsable.
Cada vez son más habituales, a juzgar por mi experiencia reciente, unos juicios –que hace años nos parecerían  esperpénticos- en los que su larga duración y encendida controversia no se entabla entre la parte demandante (los trabajadores/as) y su empresa empleadora -ya que nadie discute que los/las primeros/as sino han sido “despedidos”-  sino entre las diversas empresas demandadas (dos como mínimo), que discrepan respecto a cuál de ellas es la responsable de dicho despido.
Los trabajadores/as que reclaman por “despido” asisten como mudos espectadores a lo que sería una “opera bufa”,  sino fuera que para ellos es una auténtica tragedia, cuyo incierto final no es otro –en la mayoría de los casos- que determinar cuál de los empresarios demandados deba asumir el costo de la mínima indemnización –sin salarios de tramitación, en el actual marco normativo- de un despido, a todas luces “improcedente”.
La duda que someto a consideración  -suscitada a raíz de una sentencia (SJS 33 Barcelona, de 23.12.16, autos 288.16, no recurrida)-   es si en estos casos, o en todos ellos, necesariamente se ha producido el denunciado  “despido tácito” y, por consiguiente, si la acción por despido es la más adecuada.
Sintetizo a continuación el relato fáctico y fundamentación jurídica de la sentencia,  como hilo conductor de la posterior propuesta.

2.- La situación de hecho analizada .
Con ocasión de la sucesión en la contrata de limpieza de una aerolínea en el Aeropuerto de Barcelona, AA, dos limpiadoras reciben de la –hasta aquel momento- empleadora común de ambas, S, sendas comunicaciones escritas, en fecha 31.3.16 y con efectos de 1.4.16, por la se les informaba “que en fecha 1 de abril de 2016, se procede a dar curso a la subrogación acaecida con motivo de la rescisión del contrato de limpiezas que nos unía con AA a partir del 31 de marzo de 2016 en el Aeropuerto De Barcelona, pasando a desarrollar este servicio su nuevo empleador M” .
Habiéndose dirigido ambas demandadas a M, la misma les respondió mediante sendas comunicaciones, de idéntico tenor literal, informándoles “que usted no reúne los requisitos para ser subrogada por M en el proceso de subrogación de limpieza de la compañía aérea AA”.
No entraré a detallar, ni fáctica ni jurídicamente, la controversia entre ambas empresas, centrada en la interpretación de la compleja regulación dispuesta en el artículo 65 del Convenio Colectivo de Limpieza, que se remite a un anexo 3, específicamente referido a la sucesión en la contrata de limpieza de las aerolíneas. Dicho precepto establece un complejo “mecanismo subrogatorio”, en sus propias palabras, que pasa por calcular  la “cuota de producción perdida por la empresa de handling o de limpieza” saliente, mediante  el cálculo del  número total de horas a subrogar equivalente a la compañía o cuota de mercado perdida por la empresa de handling o de limpieza salientes a favor de la empresa de handling o de limpieza entrantes, para lo cual deben  realizaran complicadas operaciones a fin de realizar un correcto cálculo de las horas a subrogar, que varían en función del tipo de avión, el tipo de vuelo (alto o bajo coste), etc.
Dada la falta de acuerdo entre ambas empresas respecto al número de limpiadores/as a subrogar, ambas empresas en conflicto instaron la mediación de la Inspección de Trabajo, que admitió que el resultado era uno u otro según se aplicara el “cálculo proporcional” o el “cálculo anual” de las horas de limpieza “transmitidas”. Lo cierto es que se inclinó por el primero, según el cual le correspondía a la empresa de multiservicios “entrante” la subrogación de ambas.

3.- Planteamiento de la demanda y duda inicial.
Ambas demandantes, como es habitual en casos como el presente –de pérdida del empleo por causa de la discrepancia entre las empresas implicadas en la sucesión convencional- accionaron a través de la modalidad procesal de despido, entendiendo que se había producido un despido “tácito”, y postulando –como única pretensión que posibilitaba la recuperación del vínculo laboral- la declaración de nulidad de dicho despido, invocando  -de manera ciertamente “forzada”-  la lesión de la garantía de indemnidad.
La duda que se me planteó en dicho proceso –y que me atrevo ahora a compartir-  es si dicha vía procesal por despido es la única posible y si, en caso de responder afirmativamente la anterior cuestión, es la más adecuada para alcanzar -caso que así se pretenda- la restitución de la relación laboral.
Obviamente, tal cuestión carece de sentido si al/la demandante ya la está bien, como pretensión de su acción, la indemnización derivada de la calificación del supuesto despido tácito como improcedente. Pero, en aquellos casos en los que –como en el de la sentencia referida-  se pretende recuperar la “estabilidad en el empleo” (que debiera ser la finalidad última de las normas legales y convencionales en los fenómenos sucesorios), entiendo que –con cierta dosis de imaginación, lo reconozco- cabe plantearse si la acción a ejercer y la modalidad procesal a utilizar puedan ser otras.

4.- La situación generada en estos casos ¿debe ser calificada necesaria e ineludiblemente como un “despido tácito”? .
En efecto, recogiendo –y ampliando-  las razones aducidas en la sentencia que sugiere esta reflexión, lo primero que podemos cuestionarnos es si, más allá de la recurrente y habitual alegación al “despido tácito”,  existen  elementos para apreciar el mismo.
-En estos procedimientos,  en el acto del juicio todas las empresas codemandadas se esfuerzan en eludir o exculpar su responsabilidad y sólo coinciden en un cosa: negar haber  despedido a los/as demandantes.
-No es ya que no exista carta de despido  ni certificación empresarial de despido (con las graves consecuencias para los/as trabajadores/as que ello supone), sino que no acostumbra a darse acto empresarial alguno por parte de las empresas codemandadas que pueda ser interpretado como un despido (bien se cuidan de ello).
-Recuérdese que la jurisprudencia social  siempre ha sido restrictiva en la apreciación de la figura que en el ámbito laboral pudiera calificarse como “despido tácito”,  que únicamente admite “cuando medien «hechos o conductas concluyentes» a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato” (STS 14.4.16).
Por ello, cuando no concurra un despido expreso o una actuación empresarial tácita  de la que pueda inferirse inequívocamente la voluntad de despedir, lo primero que debemos replantearnos es si concurre el denunciado “despido tácito” y si, por consiguiente, la acción emprendido es la más adecuada, especialmente si la pretensión principal es el mantenimiento de la relación laboral.

5.- La propuesta alternativa: ¿puede ejercerse una doble acción –declarativa e indemnizatoria- por la vía procesal ordinaria “en busca del empresario responsable”?
Planteada en éstos términos la cuestión, se habrá detectado la fuente inspiradora de la propuesta: la ya clásica disyuntiva respecto a la acción a emprender -y la modalidad procesal a utilizar-  en las situaciones que el/la excedente voluntario, instada la reincorporación, le es denegada la misma.
La jurisprudencia  -ya clásica- sólo admite la adecuación de la acción por despido cuando la empresa niega la propia situación de excedencia y/o el derecho a la reincorporación, mientras que remite al procedimiento ordinario cuando la empresa, sin cuestionar tal derecho, niega la concurrencia de vacantes que obligue a tal reincorporación.
Análogamente, en las situaciones que analizamos, en las que los trabajadores/as están en un  limbo y  “en busca del empresario responsable”, si las empresas demandadas niegan categóricamente haber despedido, no concurriendo «hechos o conductas concluyentes» a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato“, y cuando la pretensión principal de los trabajadores/as sea el mantenimiento de su empleo, pareciera que la acción modalidad procesal adecuada pudiera ser la “ordinaria”, en orden a que sea declarada cual de ambas codemandadas debe ser considerada la empresa responsable de restituirle en su relación laboral, así como abonarle la indemnización por los daños y perjuicios generados por la indebida interrupción de la misma.

6.- Ventajas  (y desventajas) de la propuesta.
¿Qué pueden ganar los trabajadores/as ejerciendo esta acción respecto a la de despido?
La respuesta, a mi juicio, es clara: la conservación del puesto de trabajo y una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir desde la indebida interrupción de su cobro. O, en otras, palabras, la elusión de mínima indemnización propia del “despido improcedente”, para acceder a las consecuencias de condena propias de la declaración de nulidad del despido.
Las desventajas  de la reconversión procesal propuesta son, básicamente, dos:
-La primera,  muy clara: el proceso ordinario es más lento que el proceso por despido.
-La segunda es más un riesgo que una desventaja: la caducidad de la acción de despido en el caso que el órgano judicial de instancia considere que ésta era la acción procesal adecuada. Pero tal riesgo se elimina interponiendo la acción declarativa propuesta dentro del plazo de caducidad, lo cual permitiría –en todo caso- la reconversión a la acción de despido.
Pero considero que las ventajas compensan y superan, en mucho, a las desventajas: se trata no ya sólo de obtener la finalidad que persiguen las normas, la conservación del puesto de trabajo en aras a la estabilidad en el empleo, sino –además-  una indemnización en base al art. 1101 CC a cargo del empresario declarado responsable, equivalente –como mínimo- a los salarios dejados de percibir por causa del incumplimiento empresarial de mantener aquella la relación laboral. Así ha ocurrido en el caso que suscita la reflexión, en el que las trabajadoras, en ejecución de la sentencia,  fueron reincorporadas a la empresa cesante y percibieron las mensualidades dejadas de percibir desde la fecha del cese.
Por otra parte, de generalizarse esta acción judicial, se generaría –sin duda- un efecto disuasorio entre las empresas implicadas en “subrogaciones convencionales”, que les obligaría a ser mucho más prudentes y respetuosas con la estabilidad laboral en juego, ya que el coste económico en caso de ser declarada su responsabilidad sería mucho mayor que no el actual (limitada al coste de la improcedencia, de escaso importe dada la poca antigüedad habitual en estos sectores de trabajo).Y quizás este efecto coadyuvaría a minorar la precarización creciente en dichos sectores.

7.- Mejor adecuación al mandato comunitario de la Directiva 2001/23.
La acción declarativa e indemnizatoria que se propone (por la modalidad procesal ordinaria),  resultaría –por otra parte- mucho más acorde con el marco jurídico convencional (art. 65 del convenio colectivo de limpieza), legal (art. 44 ET) y comunitario.
Recuérdese, en tal sentido, que el art. 4.1 de la Directiva 2001/23 relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso sucesión empresarial, dispone que “El traspaso de una empresa, de un centro de actividad o de una parte de éstos no constituirá en sí mismo un motivo de despido para el cedente o para el cesionario.” 
Por ello, si la acción ejercitada es la habitual en postulación de la declaración de la improcedencia del despido, son los propios trabajadores los que -invocando la concurrencia de un supuesto “despido tácito”-  se cierran la puerta a otro pronunciamiento que no sea estrictamente indemnizatorio,  imposibilitando lo que el mandato intenta preservar: que el traspaso de actividad no se convierta en la causa del despido.
Por el contrario, con la acción que se propone, partiendo de tal mandato –que dicho traspaso no puede ser motivo de despido- la acción se dirige a exigir al empresario responsable que dé cumplimiento al mismo (y no que se limite a abonar el bajo coste de su incumplimiento, en forma de indemnización por despido improcedente).
Podría objetarse, en contra de lo razonado, que el propio art. 4.1 de la Directiva 2001/23 ya prevé la posibilidad de despidos, a renglón seguido de la disposición “prohibitiva” reproducida, cuando establece que “esta disposición no impedirá los despidos que puedan producirse por razones económicas, técnicas o de organización que impliquen caminos en el plano del empleo”. Pero es obvio que la propuesta no se hace  en relación al ejercicio de esta facultad extintiva, una vez operada la subrogación  y contra la cual sólo cabe la acción por despido, sino en las situaciones de “limbo” ya explicadas, en las que las empresas en conflicto ni asumen la responsabilidad de mantener la relación laboral ni la de extinguirla.

8.-¿Tiene margen el/la juez/a para la reconversión de la acción procesal propuesta? La audiencia preliminar ex art. 85.1 LJS.
Si la benevolencia del lector/a le ha posibilitado llegar hasta aquí, se preguntará  -aún compartiendo lo bienintencionado de la propuesta- si la misma es procesalmente factible.
Considero que sí y que el  momento procesal idóneo para ello es la “audiencia preliminar informal”  introducida en el actual 85.1 LJS, segundo párrafo, previa al inicio del juicio,  que posibilita que, previa audiencia a las partes, “…se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en este momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto”.
Entiendo, a la luz de este precepto, que en situaciones como la analizada, en la que las empresas demandadas niegan la existencia de un despido que, contradictoriamente, sólo invoca el/la demandante para postular su  nulidad o improcedencia,  que lo más lógico es olvidarse del pretendido despido  y centrar el conflicto en su auténtico nudo gordiano: cuál es la empresa que debe cumplir el mandato convencional, legal y comunitario conforme al cual el traspaso de la actividad, por sí mismo, no debe constituir causa del despido y –por consiguiente- debe mantener la relación laboral (en el caso de la empresa saliente) o subrogarse en la misma (en el caso de la empresa entrante). 

9.- Reflexión  y consejo final.
Podrá objetarse que a cuento de que viene esta propuesta y cuestionar lo que siempre “ha funcionado” procesalmente hablando: entender estas situaciones –en las que ambas empresas niegan su responsabilidad en el mantenimiento del empleo de los/las demandantes-  como “despidos tácitos”.
La respuesta es muy simple y ya la he avanzado: con tal entendimiento, la ficción del “despido tácito”,  aparte de no ajustarse en rigor al concepto jurisprudencial de dicha figura (por la ausencia de «hechos o conductas concluyentes» a partir de los cuales pueda establecerse la inequívoca voluntad empresarial de resolver el contrato“),  en el menguado marco indemnizatorio actual, no se de una satisfacción justa y adecuada al trabajador/a víctima de tal situación.
Pienso que como operadores jurídicos hemos de  cuestionar el “mantra” del “despido improcedente” como supuesta solución final y “justa” de todos los conflictos laborales. Desde la primera gran Reforma Laboral, la de 1994 (que propició la desaparición de la figura jurisprudencial de la “nulidad radical por fraude de ley”), seguida de la Ley 45/02 (con la consagración del “despido improcedente exprés”) y la Reforma Laboral de 2012 (con la reducción de la indemnización y la definitiva supresión de los salarios de tramitación), la calificación judicial de “despido improcedente” ha perdido totalmente su carácter reparador y más se ha convertido en el precio –injusto- para validar toda clase de situaciones ilícitas y/o de elusión de responsabilidades.
Quizás proceda levantar la cabeza, calificar adecuadamente la situación ante la que nos encontramos (más allá de la atávica y recurrente práctica procesal), y emprender (o reconvertir)  la acción judicial por la vía que –personalmente- considero que  más se adecua a la finalidad de la norma: evitar la pérdida del empleo por causa de la sucesión empresarial.
En todo caso, de asumirse la sugerencia, reitero la advertencia ya formulada: la acción declarativa/indemnizatoria propuesta, aun ejerciéndose por la modalidad procesal ordinaria, debería formularse en el plazo de caducidad, para posibilitar que el juzgado receptor de la demanda, caso de no compartir la adecuación de la vía procesal, pueda canalizar la acción a la modalidad procesal de despido, en cumplimiento del mandato ex art. 102.2 LJS.

Y añado otra, por obvia que sea: en ningún caso debería ejercerse tal acción  -y sí la tradicional de despido- cuando la empresa cesante o la entrante procedan a comunicar al trabajador/a, de forma expresa e inequívoca, su despido