miércoles, 31 de mayo de 2017

EL JUICIO DE ACOMODACIÓN RAZONABLE: LOS PRIMEROS PASOS DE LA VINCULACIÓN POSITIVA DEL EMPRESARIO/A CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR/A

Carlos Hugo Preciado Domènech
Magistrado especialista de la Sala Social del TSJ Catalunya

En nuestro sistema jurídico, el art.9.1 CE sujeta a ciudadanos y a poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento, y garantiza el principio de jerarquía normativa (art.9.3 CE). Además, el Art.53.1 CE vincula a todos los poderes públicos a los derechos y libertades del Capítulo II del Título primero.

Hay DDFF que, por su propia naturaleza, sólo vinculan a los poderes públicos (tutela judicial efectiva, defensa,  juez ordinario, principio de legalidad penal y sancionadora, etc). Al contrario, hay  otros DDFF que sólo cobran sentido en relaciones entre particulares, como son la huelga, libertad sindical o la autonomía colectiva y el conflicto colectivo.

No obstante, en coherencia con la cláusula social del Estado, el TC no ha considerado los DDFF -como categoría- como "derechos públicos subjetivos", oponibles sólo frente a los poderes públicos;  sino que, por el contrario, ha admitido con total normalidad la vulneración de los DDFF por los particulares (SSTC 51/1988, F 1; 177/1989 F. 3; 171/1989, F.2; 197/1990 F.1; 7/1993 F 31; 14/1993, F.3, 225/2002, F,4 etc )[1]

Ahora bien, una vez resuelta en sentido positivo la cuestión de si los DDFF pueden tener efectos frente a particulares, y superado el concepto liberal de los DDFF como  "derechos públicos subjetivos";  la cuestión orbita -hoy por hoy- en torno al  distinto grado de vinculación que dichos derechos tienen frente a los poderes públicos y frente a los particulares.

De esta forma, el TC considera que el tipo de vinculación a los DDFF que tienen los poderes públicos y los particulares es distinta. Así, el TC en su  STC 101/1983, de 18 de noviembre (FJ.3)[2], sostiene que la sujeción establecida en el art.9.1 se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes púbicos, mientras los ciudadanos tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la CE, los titulares de los poderes públicos tienen además  de ese deber general negativo, un deber general positivode realizar sus funciones de acuerdo con las Constitución.

En efecto, para los poderes públicos la vinculación a los DDFF es dual: en su dimensión subjetiva, les impone la obligación negativa de no lesionar la esfera de libertad por ellos acotada y en su dimensión objetiva, reclama de ellos que coadyuven a fin de que la implantación y derechos de los derechos fundamentales sean reales y efectivos, sea cual fuere el sector del ordenamiento en el que los mismos resulten concernidos[3]

En el ámbito de las relaciones privadas, los particulares están vinculados sólo negativamente, únicamente tienen deberes de abstención de realizar actos que perjudiquen el contenido y ámbito de protección de los DDFF; sin embargo, no se les puede exigir una vinculación positiva, es decir,  que realicen acciones positivas específicas de cumplimiento, protección y dotación de eficacia[4]

Esta diverso grado de vinculación de los poderes públicos y los sujetos privados a la CE y, por tanto, a las normas de DF, cobra singular importancia en el campo de las relaciones laborales. [5]

En este ámbito, se ha sostenido tradicionalmente que los DDFF limitan los poderes del empresario,  si bien no le imponen una actitud de fomento o desarrollo de los mismos, sino sólo de respeto a su contenido esencial y a los límites impuestos por la normativa de desarrollo.[6]

Expresión de esta vinculación negativa en el ámbito laboral, la vemos en la doctrina del TC, cuando dice que nada legitima que quienes presten servicios en organizaciones empresariales por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares «deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico constitucional», de suerte que «la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano (..) y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante el impulso de los oportunos medios de reparación, que en el ámbito de las relaciones laborales se instrumenta, por el momento, a través del proceso laboral»[7] . 
Esta  vinculación negativa, actúa de igual forma que lo hace frente a los poderes públicos, como así se evidencia en la STC 177/1996, de 11 de noviembre en que se anula la sanción a un militar que se negó a participar en un acto religioso. "El TC afirma que el derecho de libertad religiosa, en su vertiente negativa, garantiza la libertad de cada persona para decidir en conciencia si desea o no tomar parte en actos de esa naturaleza. Decisión personal, a la que no se pueden oponer las Fuerzas Armadas que, como los demás poderes públicos, sí están, en tales casos, vinculadas negativamente por el mandato de neutralidad en materia religiosa del art. 16.3 CE."

Así, siguiendo con la perspectiva de la vinculación negativa , el TC no considera que vulnere la libertad religiosa  la exigencia para la contratación de los profesores de Religión por centros docentes públicos el requisito de hallarse en posesión de la cualificación acreditada mediante la Declaración Eclesiástica de Idoneidad porque tal exigencia no es arbitraria o irrazonable ni ajena a los principios de mérito y capacidad y, desde luego, no implica una discriminación por motivos religiosos, dado que se trata de contratos de trabajo que se celebran única y exclusivamente para la impartición, durante el curso escolar, de la enseñanza de la religión católica . (STC 38/2007, de 15 de febrero). Se plasma así una vinculación negativa frente a la prohibición de discriminación. 

Desde otra perspectiva, la de la inexistencia ex constitutione de una vinculación positiva a los DDFF de los particulares, en la STC 129/1989, de 17 de junio, (F. 2) el TC niega haber sostenido nunca que "a los derechos fundamentales del trabajador se anuden, como contenido necesario de la relación laboral, y sin mediación legal o convencional alguna, correlativas obligaciones o deberes del empresario exigibles por aquél en defensa de sus derechos fundamentales y cuyo incumplimiento provoque automáticamente una lesión de éstos ". 

De esta forma, puede observarse cómo, en un principio,  el TC sostuvo con rotundidad que  el entramado contractual libremente aceptado, en tanto que respetuoso de los DDFF no puede verse alterado por obligaciones del empresario no asumidas contractualmente o en virtud de la autonomía colectiva. Así, por ejemplo, se desprende de la STC 19/1985, de 13 de febrero, en que una trabajadora invocaba su libertad religiosa frente a una empresa que no accedió a cambiarla de turno para que disfrutara del día de descanso semanal correspondiente a su religión. El TC concluye que :
"...la invocación de estos derechos o libertades (no) puede ser utilizada por una de las partes contratantes para imponer a la otra las modificaciones de la relación contractual que considere oportunas. En el contrato de trabajo que liga a la recurrente con la Empresa en la que presta sus servicios, no se ha denunciado la existencia de cláusula o estipulación alguna, que, en sí misma o en la interpretación o aplicación que de ella se hace, pueda resultar lesiva para los derechos fundamentales de la recurrente, y así lo que ésta pretende no es la anulación total o parcial del contrato, sino que se le dispense del cumplimiento de las obligaciones que libremente aceptó y que considera ajustadas a derecho, de manera que no se extraiga de su incumplimiento la necesaria consecuencia del despido".
Esta  doctrina clásica de la vinculación estrictamente negativa a los DDFF del empresario,  ha podido observarse también en el contexto del CEDH, como lo evidencian la Decisión de la CEDDHH Ahmad c. Reino Unido (profesor de religión musulmana que no tenía derecho a ausentarse del trabajo para su plegaria en la mezquita); o bien la Decisión  de la CEDDHH Stedman c. Reino Unido (despido de un trabajador cristiano que rehusó trabajar los domingos)[8]

No podemos olvidar que, sin embargo, la doctrina de la vinculación estrictamente negativa admite que por vía infraconstitucional (ley, convenio, autonomía individual) se configure una vinculación positiva, un deber promocional del empresario, que se identificará con el contenido adicional del derecho.   En este sentido el TC reconoce que el legislador impone también obligaciones de terceros dirigidas a la promoción de derechos fundamentales (ej. contenido adicional del derecho a la información sindical), esto es, acciones positivas favorecedoras (promocionales) de la comunicación entre el sindicato y los trabajadores. Lo hace imponiendo cargas al empresario, como la de facilitar en determinados casos a las secciones sindicales de los sindicatos más representativos o con implantación en la empresa ciertos medios materiales, instrumentales para el mejor desenvolvimiento de la actividad sindical y en particular de la difusión de la información sindical. Así ocurre con los derechos a un tablón de anuncios y a un local adecuado en aquellas empresas o centros de trabajo con más de doscientos cincuenta trabajadores, regulados en los apartados a) y c) del art. 8.2 LOLS.[9]  

Ello  ocurre significativamente  con las acciones positivas que la LOIMH regula y  que los particulares están facultados a adoptar en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. (art.11 yart.26, arts.45-49, art. 60, arts.73-75 ). En estos casos, es obvio, la vinculación del particular  deja de ser meramente negativa  para convertirse en una vinculación positiva o promocional. 

En definitiva, conforme a la teoría clásica,  salvo en los DDFF que por su propia naturaleza vinculan sólo a particulares o sólo a los poderes públicos, los DDFF en la relación laboral suponen que el empresario tienen un deber meramente pasivo,  de no lesión, orientado por el principio de neutralidad[10],  sin que tenga la obligación de optimizar o favorecer su ejercicio, excepto si hay una norma legal, convencional o la asunción contractual de dicha obligación.

 Origen del estándar de acomodación razonable
Partiendo de lo expuesto, trazaremos la actual línea evolutiva frente la inicial doctrina de la inexistencia de obligaciones positivas o promocionales del empresario respecto de los DDFF de los trabajadores; línea  que podríamos calificar como el  deber de acomodación razonable.
El origen de la doctrina del deber de acomodación razonable hemos de buscarlo en la legislación y jurisprudencia de Estados Unidos, primero; y de Canadá, después[11].
Así, brevemente, en 1972 la enmienda del senador Jennings Randolph (miembro de la iglesia Baptista del séptimo día)[12] al Título VII de la Civil Rights Act, supuso que las directrices de la Equal Employment Opportunitity Comission (EEOC)[13] de 1967, entre las que figuraba dicho deber,   se convirtieran en derecho positivo, de forma que la cláusula de la acomodación razonable devino vinculante. De esta forma,  en la SEC. 2000e. [Section 701] de la Civil Rights Act, se formuló el deber de acomodación razonable como sigue: 
"j) The term “religion” includes all aspects of religious observance and practice, as well as belief, unless an employer demonstrates that he is unable to reasonably accommodate to an employee’s or prospective employee’s religious observance or practice without undue hardship on the conduct of the employer’s business."
La precisión del deber de acomodación razonable, en tanto que concepto jurídico indeterminado, vino de la mano de dos importantes sentencias: Trans World Airlines Inc v. Hardison[14], 432 US 63 (1977)[15]  y Ansonia Borard of Education v. Philbrook, 479, US 60 (1986)[16]. En la sentencia Hardison ( trabajador que quería librar los sábados por motivos religiosos)  se plantea el interesante tema de  la satisfacción del deber de acomodación razonable por un sistema de antigüedad previsto en convenio que da preferencias para escoger turnos y que, en sí mismo, se considera como una acomodación razonable neutra para todos los trabajadores (religioso o no); por lo que no puede exigirse al empresario incumplirlo, pues ello supondría una carga excesiva. La acomodación razonable no puede suponer la discriminación de otros empleados.
En el caso Philbrook[17] (maestra cuya religión le impide trabajar en ciertos días ), se minimiza el deber de acomodación razonable, descartando que sea una obligación de optimizar, y reduciéndolo a un deber de ofrecer una acomodación, siempre que sea razonable, de forma que al empresario le basta demostrar que ha ofrecido una acomodación razonable al empleado, sin que deba demostrar que cada una de las acomodaciones alternativas que pretenda el  empleado supongan para el empresario dificultades excesivas. El grado de dificultad excesiva para la empresa  está en cuestión sólo cuando el empleador afirma que no puede ofrecer ninguna adaptación razonable sin tales dificultades.  
 En ambas sentencias, el papel del convenio colectivo es crucial, y de las mismas se deriva una reducción a la mínima expresión del deber de acomodación. Así, En Hardison, se considera como un deber de mínimos, de forma que se reducen a la mínima expresión los costes que la empresa ha de soportar en aras de la acomodación. En Philbrook, el deber de acomodación se reduce al formalismo de hacer una oferta razonable, sin entrar a valorar si la misma es o no la óptima[18]

La introducción en Canadá del deber de acomodación razonable se produjo en 1985, en la sentencia Ontario Human Rights Commission y O'Malley c. Simpsons Sears Ltd. de 17 de diciembre de 1985[19] , en que si bien se reconocía que el empleador tenía derecho a explotar su empresa los sábados, también tenía el deber de buscar el acomodamiento razonable, para que la vendedoras a su servicio de la iglesia adventista de 7º día pudiera observar sus creencias religiosas; salvo que inconvenientes mayores o cargas excesivas (contrainte excessive o undue hardship)

3.- El estándar de acomodación razonable.
Tal y como se formula en la CRA el estándar de acomodación razonable es el que sigue:
"The term “religion” includes all aspects of religious observance and practice, as well as belief, unless an employer demonstrates that he is unable to reasonably accommodate to an employee’s or prospective employee’s religious observance or practice without undue hardship on the conduct of the employer’s business[20].
El término religión incluye de la observancia y práctica religiosa, así como creencia, salvo que el empleador demuestre que no es capaz de acomodar razonablemente a las observancias o prácticas de  un empleado o  de un solicitante de empleo sin una carga indebida en las necesidades del negocio. 

VALDÉS DAL-RÉ[21] define el funcionamiento del test de acomodación razonable en las siguientes fases, en función de la distribución de la carga probatoria:
- corresponde al trabajador-demandante aportar indicios que acrediten
a) que tiene una creencia religiosa de buena fe, que entra en conflicto con las obligaciones contractuales.
b) haber informado al empresario de dicha creencia, sea al contratar o en un momento posterior
c) haber sido sancionado por negarse a cumplir las obligaciones derivadas del contrato. 
A partir de ese momento, al empresario le corresponde probar
- que no cabe una acomodación razonable sin incurrir en una carga excesiva. 

4.- Su asunción por el TEDH
En la STEDH 15 enero 2013. Caso Eweida y otros c. Reino Unido, se ha producido una asunción por el TEDH de la doctrina del acomodamiento razonable[22]
En este caso se trata de una empleada de Brithish Airways, de religión cristina copta (Sra. Eweida).  El Código de uso del uniforme de la compañía incluía la prohibición de usar accesorios o bisutería, de forma que si un trabajador lo incumplía, debía volver a su casa a cambiarse con descuento del tiempo empleado.  Esta norma genera, sin embargo, se adaptaba a empleados que alegaban motivos religiosos, como los Sikhs, autorizados el uso de turbante o las empleadas musulmanas, autorizadas a emplear el velo, ajustándose a los colores aprobados por la compañía. La Sra. Eweida, fue obligada a quitarse un crucifijo que llevaba de forma visible. Después no aceptó quitárselo y fue enviada a su casa. Posteriormente, la compañía le propuso un trabajo administrativo sin contacto con los clientes, que no exigía uniforme; oferta que ella rechazó. Posteriormente la compañía cambió de política de uniformes y admitió crucifijos y estrellas de David.  La Sra. Eweida demandó por la vulneración de su libertad religiosa y por discriminación.

En el balancing nos encontramos, por un lado, con el deseo de la señora Eweida de manifestar sus creencias religiosas, que es un derecho fundamental. En el otro lado estaba el deseo de la empresa de proyectar una cierta imagen corporativa. El TEDH considera que, aunque este objetivo era sin duda alguna legítimo, los tribunales nacionales le concedieron demasiado peso. La cruz de la señora Eweida era discreta y no se deterioraba su aspecto profesional. No había pruebas de que el uso de otras prendas de vestir religiosas, previamente autorizadas, como turbantes y hijabs, por parte de otros empleados, tuviera consecuencias negativas en la imagen o marca de British Airways. Además, el hecho de que la compañía fuera capaz de modificar el código de uniforme para permitir la utilización visible de joyería simbólica religiosa demuestra que la prohibición anterior no era de importancia crucial.

De ello resulta que el TEDH ha usado el test de acomodación razonable.
La Sra. Eweida  tenía una creencia religiosa de buena fe, que entró en conflicto con las obligaciones contractuales.
b) el  empresario estaba informado de dicha creencia.
c) La trabajadora había sido sancionada por negarse a cumplir las obligaciones derivadas del contrato. 
A partir de ese momento, al empresario le correspondía probar
que no cabe una acomodación razonable sin incurrir en una carga excesiva. 

El hecho de que después cambiara su política de vestuario, permitiendo crucifijos y otros símbolos y que hubiera otros empleados que podían vestir prendas religiosas rompe el juicio de carga excesiva y tinta de irrazonabilidad la falta de acomodación de la política de vestuario al derecho fundamental de la trabajadora.

Hay que remarcar que el juicio es más exigente que en el caso Philbrook, puesto que en este caso la empresa había cumplido con la formalidad de ofrecerle una alternativa (puesto de administrativa), por lo que parece que el juicio de proporcionalidad (en sentido estricto), ha dejado su impronta en el estándar de acomodación razonable. 

Esta sentencia supone un hito doctrinal, pues hasta entonces, la Comisión Europea de DDHH se había mostrado más restrictiva, sosteniendo que quien podía cambiar de empleo no veía vulnerada su libertad religiosa[23]
Sin embargo, esta línea restrictiva con la libertad religiosa contrastaba con otra doctrina más abierta respecto a las sanciones laborales impuestas a las personas como consecuencia del ejercicio de otros derechos protegidos por el CEDH, por ejemplo el derecho al respeto a la vida privada en virtud del art. 8; el derecho a la libertad de expresión en virtud del art. 10; o el derecho negativo, a no afiliarse a un sindicato, en el art. 11[24].

El cambio doctrinal en EWEIDA supone que: " Dada la importancia en una sociedad democrática de la libertad de religión, el TEDH considera que, cuando una persona alega una restricción a la libertad de religión en el lugar de trabajo, en lugar de declarar que la posibilidad de cambiar de trabajo evitaría cualquier injerencia con el derecho, la mejor aproximación sería sopesar la posibilidad de considerar en el balance total si la restricción era proporcionada o no." (f.83)
En este caso, como ha señalado parte de la doctrina, "surge un deber de acomodación que elimina de entrada la fácil solución excluyente y aboca a la aplicación del principio de proporcionalidad".[25]

5.- La STJUE 14 marzo 2017. Caso Achbita. Asunto C‑157/15
 El TJUE, en el caso Achbita, adopta el enfoque de la discriminación indirecta conforme a la Directiva 2000/78. De esta forma  en un supuesto de  un Reglamento interno de una empresa que prohíbe a los trabajadores llevar signos visibles de naturaleza política, filosófica o religiosa en el lugar de trabajo.

El Tribunal de Justicia concluye que el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78/CE, debe interpretarse en el sentido de que la prohibición de llevar un pañuelo islámico dimanante de una norma interna de una empresa privada que prohíbe el uso visible de cualquier signo político, filosófico o religioso en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa por motivos de religión o convicciones en el sentido de esta Directiva.

En cambio, tal norma interna de una empresa privada puede constituir una discriminación indirecta en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 si se acredita que la obligación aparentemente neutra que contiene ocasiona, de hecho, una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o tienen unas convicciones determinadas, salvo que pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima, como el seguimiento por parte del empresario de un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa en las relaciones con sus clientes, y que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios, extremos que corresponderá comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Por tanto, la política de neutralidad empresarial se erige como justificación objetiva y razonable que puede amparar criterios o prácticas aparentemente neutros que ocasionen, de por sí, efectos perjudiciales para las personas con un credo religioso en concreto. 

Como vemos, el juicio de discriminación indirecta, en el sentido adoptado por el TJUE parte de que un criterio neutro (ej. cerrar los domingos, prohibir símbolos religiosos o ideológicos, etc) que perjudique a un grupo concreto por razón de su credo religioso, está justificado por una política empresarial de neutralidad con los clientes, siempre que dicha política se persiga realmente de forma congruente y sistemática[26]


6.- La acomodación razonable en nuestro derecho interno
Existen múltiples ejemplos en que la legislación laboral impone acomodaciones razonables al empresario para salvaguardar los DDFF del trabajador, como es el caso de la protección de los trabajadores/as especialmente sensibles a determinados riesgos laborales para su salud, que conforme al art.25 LPRL[27] generan un deber de adaptación del puesto de trabajo[28]. También podemos hallar ejemplos de acciones positivas adoptadas por vía de negociación colectiva en materia de igualdad entre mujeres y hombres (art.11.2 y $· LOIMH)

Sin embargo el estándar de acomodación razonable  que aquí nos interesa no es el de fuente legal o convencional,  que no presenta ningún problema, sino  es el que proviene de la vinculación de los DDFF en la relación privada, sin intermediación del legislador o la autonomía colectiva; y que puede observarse con nitidez en los supuestos que luego comentaremos  (STC 281/2005 y 26/2011).

En este punto, hay que empezar diciendo que en nuestro ordenamiento interno, el juicio de acomodación razonable ha desbordado el estrecho marco de la libertad religiosa que, como hemos visto, cuasi monopoliza su aplicación en el Derecho comparado que ha sido objeto de examen. 

En la STC 19/1985, de 13 de febrero, el TC descartó este juicio de acomodación razonable como una obligación del empleador, diciendo que dispensar a un trabajador de la jornada normal, en cuanto al descanso semanal, por razón de su creencia religiosa, supondría una excepcionalidad, que, aunque pudiera estimarse como razonable, comportaría la legitimidad del otorgamiento de esta dispensa del régimen general, pero no la imperatividad de su imposición al Empresario"
Por tanto, se legitimaba el trato diverso por razones religiosas en materia de jornada, pero no se conceptuaba como una obligación, como un deber positivo del empresario. 
Sin embargo, la acomodación razonable se concibe por la jurisprudencia comparada precisamente como un deber. 

Posteriormente, la STC 129/1989, negó todo deber de acomodación razonable de la organización empresarial al derecho a la educación del trabajador, cerrando toda posibilidad de vinculación positiva del empresario respecto de los DDFF de los trabajadores,  diciendo que: 
"Únicamente les ha denegado, lo que era materia de concesión discrecional suya, las ventajas de gozar, frente a los demás trabajadores, del beneficio particular de un turno fijo de noche. No estamos, pues, ante una limitación del derecho a la educación de los actores, sino ante la denegación de una pretensión suya tendente a obtener un derecho, y también una ventaja, como extraíble directamente de un derecho de libertad. Admitir tal derecho y tal ventaja equivaldría a condicionar la organización productiva en su estructuración al ejercicio de derechos fundamentales de su personal fuera del tiempo de trabajo"

Sin embargo, una evolución doctrinal respecto de esas posturas inicialmente cerradas a toda vinculación positiva del empresario a los DDFF, la encontramos en dos sentencias del TC que ya hemos anticipado, la primera sobre libertad de información sindical y la segunda sobre conciliación de vida personal, familiar y laboral, que abren una nueva senda.  

En la STC 281/2005, de 7 de noviembre;  FJ 7º el TC se pronuncia sobre el uso sindical del correo electrónico de la empresa, sin existir obligación legal o convencional al respecto, y concluye que  sobre el empresario pesa el deber de mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos aptos para su acción sindical siempre que tales medios existan, su utilización no perjudique la finalidad para la que fueron creados por la empresa y se respeten los límites y reglas de uso (...), cuyo cumplimiento deberá examinarse en cada caso. En tales condiciones no puede negarse la puesta a disposición, ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos de su empleo, debiendo acudirse al auxilio judicial si con ocasión de su utilización el sindicato llega a incurrir en excesos u ocasionar perjuicios, a fin de que aquéllos sean atajados y éstos, en su caso, compensados.
Los límites del uso de los medios propiedad de la empresa que no encuentra amparo en ley o convenio,  son los que siguen:  
a) La comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa. (un claro eco del parámetro del undue hardship )
b) Tratándose del empleo de un medio de comunicación electrónico, creado como herramienta de la producción, no podrá perjudicarse el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni pretenderse que deba prevalecer el interés de uso sindical, debiendo emplearse el instrumento de comunicación, por el contrario, de manera que permita armonizar su manejo por el sindicato y la consecución del objetivo empresarial que dio lugar a su puesta en funcionamiento, prevaleciendo esta última función en caso de conflicto. A tal efecto resultaría constitucionalmente lícito que la empresa predeterminase las condiciones de utilización para fines sindicales de las comunicaciones electrónicas, siempre que no las excluyera en términos absolutos. (otra clara reminiscencia del undue hardship )

c) Finalmente, no teniendo fundamento el derecho en una carga empresarial expresamente prescrita en el Ordenamiento, la utilización del instrumento empresarial no podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de mayores costes. (un eco del requisito "de minimis" del caso Hardison  "to require to bear more tan a de minimis cost in orden to give respondent Saturdays off should be an undue hardship". 

Parece que con esta sentencia se da pie al principio de "acomodación razonable"[29], si bien en una concepción restrictiva,  que supone que aún no existiendo obligación legal o convencional, el empresario ha de tolerar ciertas acomodaciones o modificaciones  de la relación laboral en orden a garantizar el contenido esencial de los DDFF, siempre que ello no perturbe la actividad normal de la empresa; no perjudique el uso específico empresarial preordenado para el medio y no ocasiones mayores costes.

Se trata de un deber prestacional del empleador derivado del respeto al contenido esencial del derecho fundamental colectivo (información sindical), que tiene por objeto medios preexistentes, no puede ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, ni la asunción de mayores costes. En estas condiciones, el empleador tiene la obligación de facilitar el uso de medios de su propiedad o de modificar la prestación inicialmente acordada, siempre que ello sea razonable. 

Estamos, pues, ante una vinculación positiva, de fomento o promoción, no prevista legal ni convencionalmente, que se articula bajo el marco ponderativo del deber de acomodación razonable en su modalidad estricta o restrictiva. 

Algo parecido ocurre, con la diferencia de que no nos hallamos ante un derecho fundamental colectivo, sino individual, en la STC 26/2011, de 14 de marzo, donde el TC, ante la petición de cambio de turno por un trabajador por razones de conciliación de vida familiar y laboral, descarta el enfoque meramente legal (de prestación) de la vinculación de los DDFF y obliga a ponderar las circunstancias del caso para descartar que existiera una posibilidad razonable de acomodación de las necesidades empresariales al ejercicio de los DDFF de igualdad de trato y de protección a la familia y la infancia (art.39 CE), en definitiva, para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. 

El TC sostiene, en esta línea, que: 
"la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales (art. 14 CE), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones"


En conclusión, el deber de acomodación razonable supone una ruptura con la doctrina clásica de la vinculación estrictamente negativa del empresario a los DDFF del trabajador, y ha supuesto un notable avance en este sentido en nuestra doctrina constitucional. A diferencia de la doctrina comparada que hemos examinado, el deber de acomodación razonable no se limita a los estrechos márgenes de la libertad religiosa, sino que el TC lo ha empleado tanto ante un derecho colectivo (información sindical), como ante derechos individuales (prohibición de discriminación y conciliación de vida personal, familiar y laboral).

La continuación de esta línea doctrinal supone replantearse muchas de las soluciones adoptadas antaño por el TC, desde una perspectiva de vinculación negativa estricta del empresario a los DDFF de los trabajadores/as, como señaladamente son las adoptadas en la STC 129/1989 y 19/1985, cuya solución sería bien diversa si hubieran sido enfocadas desde la óptica del deber de acomodación razonable. 
Además, desde la perspectiva interna, no parece que sea el estándar de las discriminación indirecta el que usa el TC,  a diferencia del TJUE, puesto que en ninguno de los dos casos identifica un grupo especialmente perjudicado por una política o práctica aparentemente neutra. 

Se trata de una vinculación positiva, prestacional, por más que al mínimo coste, un deber de acomodar la organización productiva que limita el poder de organización empresarial imponiendo conductas positivas, prestacionales siempre que sean razonables y que abre nuevos horizontes en el juego contractual de los derechos fundamentales de los trabajadores/as. 




[1] RIVERO LAMAS, J. "Derechos fundamentales y contrato de trabajo: eficacia horizontal y control  constitucional"; en MONTOYA MELGAR, A. " El trabajo y la Constitución: estudios en homenaje al prof. Alonso Olea." ED. MTAS 2003. P.491-530
[2]  STC 101/1983, FJ 3º "La sujeción a la Constitución es una consecuencia obligada de su carácter de norma suprema, que se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, sin perjuicio de los supuestos en que la misma establece deberes positivos (artículos 30 y 31 entre otros), los titulares de los poderes públicos tienen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución, es decir, que el acceso al cargo implica un deber positivo de acatamiento entendido como respeto a la misma, lo que no supone necesariamente una adhesión ideológica ni una conformidad a su total contenido, dado que también se respeta la Constitución en el supuesto extremo de que se pretenda su modificación por el cauce establecido en los artículos 166 y siguientes de la Norma fundamental"
[3] ATC 382/1996 de 18 diciembre, (FJ.3)
[4] GAVARA DE CARA, J.C. "La vinculación positiva de los poderes públicos a los derechos fundamentales". Ed. UNED. Teoría y Realidad constitucional, núm 20, 2007, p.277-320. 
[5]  BILBAO UBILLOS, J.M. "La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del TC". Ed. CEPC. BOE 1997. p.349 y ss
[6] GARCÍA SALA, A.I "Necesidades empresariales y derechos fundamentales de los trabajadores". Ed. Lex Nova.  2016
[7] STC 88/1985, de 19 de julio, (FJ.2);  STC 129/1989, de 17 de junio (FJ. 3)-.
[8] VALDÉS DAL-RÉ, F. "La libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo". Ed. La Ley. Relaciones laborales nº 24. Año XX, p. 97. La ley 2833/2004
[9] STC 281/2005 de 7 noviembre.  FJ.5º
[10] BAYLOS GRAU,A. Prólogo a la obra de PRECIADO DOMÈNECH, C.H. "Interpretación de los Derechos Humanos y los Derechos fundamentales" Ed. Aranzadi 2016. Cuadernos de Derecho Constitucional núm.37. p.24
[11] ELÓSEGUI ITXASO, M. "El concepto jurisprudencial de acomodamiento razonable. El Tribunal Supremo de Canadá y el TEDH ante la gestión de la diversidad cultural y religiosa en el espacio público. AFD, 2014. (XXX). p 69-96
[12] INTXAURBE VITORICA,R. "Cuando Dios también ficha a las ocho. El origen del acomodo razonable de las prácticas religiosas en el puesto de trabajo". Revista del Instituto Bartolomé de las Casas Dy L nº 32. Enero 2015. p.205-238.
[13] Creada por la sección 705 de la CRA como agencia federal que tenía por objetivo ejecutar la legislación antidiscriminatoria en el ámbito laboral.
[14] Síntesis del Caso Hardison: el  Sr. Hardison   empleado de Trans World Airlines (TWA), trabajaba en un departamento que funcionaba 24 horas al día durante todo el año en el campo del mantenimiento y revisión de aviones. El Sr. Hardison tenía un sistema de antigüedad previsto en convenio colectivo según la cual los empleados más antiguos tenían preferencia para escoger trabajos y turnos. Debido a que las creencias religiosas del Sr. Hardison le prohibían trabajar los sábados, se hicieron intentos para acomodarlo, y éstos tuvieron un éxito provisionalmente principalmente porque, en su trabajo en ese momento, tenía suficiente antigüedad -conforme al convenio colectivo- para celebrar su fiesta religiosa en sábado. Pero cuando, a petición propia,  fue transferido a otro puesto de trabajo donde se le pidió que trabajara los sábados y donde tenía una antigüedad menor, empezaron los problemas. TWA acordó permitir que el sindicato buscara un cambio de asignaciones de trabajo, pero el sindicato no estaba dispuesto a violar el sistema de antigüedad, y el Sr. Hardison tenía una antigüedad insuficiente para hacer una oferta por un cambio que tenía los sábados fuera. Después de que TWA rechazara una propuesta de que el Sr. Hardison trabajara sólo cuatro días a la semana sobre la base de que esto perjudicaría la función crítica en las operaciones de la aerolínea, no se logró la acomodación y el trabajador  fue cesado por negarse a trabajar los sábados
El TS USA considera que : 
a) el sistema de antigüedad convencional, en sí mismo, es una adaptación a las necesidades, sean religiosas o laicas de todos los empleados de TWA
b) sería incorrecto interpretar  por "adaptaciones razonables",   que un empleador debe negar el cambio y las preferencias de trabajo de algunos empleados, así como privarlos de sus derechos contractuales, para acomodar o preferir las necesidades religiosas de otros. El Título VII de la CRA no requiere que un empleador vaya tan lejos. 
c)  En virtud de la letra h) del artículo 703 del Título VII, sin un objetivo discriminatorio, el funcionamiento de un sistema de antigüedad no puede ser una práctica de empleo ilegal, incluso si el sistema es discriminatorio en su efecto.
d) Exigir que TWA supere un costo mínimo para dar al Sr. Hardison los sábados sería una dificultad excesiva, ya que, al igual que el abandono del sistema de antigüedad, exigiría a TWA que asumiera costos adicionales. Dar a otros empleados los días libres que ellos quieren implicaría un trato desigual de los empleados sobre la base de su religión. A falta de un lenguaje legal claro o de una historia legislativa en sentido contrario, el estatuto, cuya principal preocupación es eliminar la discriminación en el empleo, no puede ser interpretado en el sentido de que exija que un empleador discrimine a algunos empleados para permitir que otros observen su Sábado. (Páginas. 432 U. S. 84-85)
[17] Síntesis del caso Philbrook: la demadante, Sra. Philbrook pertenece a una iglesia cuyos principios obligan a los miembros a abstenerse de trabajar durante los días sagrados , una práctica que ha causado que la trabajadora pierda aproximadamente seis días escolares cada uno año. En virtud del convenio colectivo aplicable,  se concedió a los maestros tres días de vacaciones anuales para la celebración de fiestas religiosas, pero no pudieron utilizar para tal fin ninguna licencia por enfermedad o por asuntos propios. De acuerdo con el convenio, la trabajadora usó los tres días concedidos para las fiestas religiosas cada año, y luego tomó una licencia no remunerada no autorizada, programó las visitas al hospital requeridas en los días sagrados, o trabajó en esos días. La Sra .Philbrook solicitó  repetidamente la Dirección que adoptara la política de permitir el uso de los tres días de permiso de trabajo personal para la observancia religiosa o, alternativamente, permitirle pagar el costo de un sustituto y recibir un pago completo por días adicionales de fiestas religiosas. La Junta rechazó sistemáticamente ambas propuestas y, en última instancia, la Sra. Philbrook presentó una demanda en la Corte Federal de Distrito alegando que la Dirección había violado la prohibición de discriminación religiosa en virtud del Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 
[18] INTXAURBE VITORICA,R. "Cuando Dios también ficha a las ocho. El origen del acomodo razonable de las prácticas religiosas en el puesto de trabajo". Revista del Instituto Bartolomé de las Casas Dy L nº 32. Enero 2015. p.205-238.
[21] VALDÉS DAL-RÉ, F. "La libertad religiosa y su problemática acomodación con la organización del trabajo". Ed. La Ley. Revista Relaciones laborales nº 24 Aó XX, p.97.
[22] ELÓSEGUI ITXASO, M.; "El caso EWEIDA: los acomodamientos razonables y el test de proporcionalidad". Ed. La Ley. Revista de Relaciones Laborales, Nº4. Abril 2014. Tomo I,  p.105 
[23] La Comisión declaró en varias decisiones que la posibilidad de renunciar al trabajo y cambiar de empleo significa que no ha habido ninguna injerencia con la libertad religiosa del empleado (véase, por ejemplo, Konttinen contra Finlandia , decisión de la Comisión de 3 de diciembre de 1996, Decisiones e informes 87-A, pg. 68; Stedman contra el Reino Unido , decisión de la Comisión de 9 de abril de 1997; Comparar Kosteski contra «la ex República Yugoslava de Macedonia », núm. 55170/00, ap. 39,  13 de abril de 2006  [TEDH 2006, 30] ). 
[24]  Vid. Smith y Grady contra el Reino Unido   [TEDH 1999, 37] , núms. 33985/96 y 33986/96, ap. 71, TEDH 1999 VI; Vogt contra Alemania ,  26 de septiembre de 1995  [TEDH 1995, 28] , ap. 44, serie A no. 323; Young, James y Webster contra el Reino Unido ,  13 de agosto de 1981  [TEDH 1981, 3] , apds. 54-55, serie A núm. 44)
[25] CÁMARA BOTÍA, A. "La libertad de vestir del trabajador". Revista Doctrinal Aranzadi Social núm. 6/2013 parte Estudio. p.1-31
[26] SSTJUE de 10 de marzo de 2009  (TJCE 2009, 50) , Hartlauer, C-169/07, EU:C:2009:141, apartado 55, y de  12 de enero de 2010  (TJCE 2010, 1) , Petersen, C-341/08, EU:C:2010:4, apartado 53). 
[27] Artículo 25. Protección de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos.
1. El empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.
Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.
2. Igualmente, el empresario deberá tener en cuenta en las evaluaciones los factores de riesgo que puedan incidir en la función de procreación de los trabajadores y trabajadoras, en particular por la exposición a agentes físicos, químicos y biológicos que puedan ejercer efectos mutagénicos o de toxicidad para la procreación, tanto en los aspectos de la fertilidad, como del desarrollo de la descendencia, con objeto de adoptar las medidas preventivas necesarias.
[28] GARCÍA JIMÉNEZ, M. " El principio ergonómico y el derecho a la adaptación razonable: Adecuación del puesto de trabajo" Revista Doctrinal Aranzadi Social paraf. 38   BIB 2005\1754
[29] GARCÍA SALA, A.I "Necesidades empresariales y derechos fundamentales de los trabajadores". Ed. Lex Nova.  2016. p.79-81.