viernes, 26 de mayo de 2017

EFECTOS DEL SILENCIO POSITIVO: EL DECURSO DE LOS TRES MESES PREVISTOS EN LAS NORMAS ADMINISTRATIVAS NO SE EXTIENDE AL LÍMITE LEGAL DE GARANTÍA, LOS SUPUESTOS DE TÍTULO HABILITANTE Y LOS DE FRAUDE DE LEY. SALA GENERAL

STSJ Cataluña 2659/2017, de 27 de abril

PONENTE: AMADOR GARCÍA ROS

ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre FOGASA, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:
"DESESTIMO la demanda formulada por DON XXX con DNI 3, contra FOGASA, y absuelvo a FOGASA de todas las pretensiones de contrario."


SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
 "PRIMERO.- DON XXX con DNI ,  se encontraba prestando servicios para la empresa  ALBA EC, SL con una antigüedad de 3.03.1998,  percibiendo un salario diario con prorrata de pagas extras de 60,55 €, hasta el 24.11.2011 cuando fue despedido.
(No se discute. Sentencia 182/12 de 27 de marzo del Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona (Refuerzo))
SEGUNDO.- El actor interpuso demanda de despido contra la mercantil dando lugar a la formación de los autos 67/2012 del Juzgado de lo Social 1 (Refuerzo), dimanantes de los autos 43/2012 del Juzgado de lo Social 1. En dicho procedimiento, recayó la Sentencia 182/2012 de 27 de marzo, en virtud de la cual se declaraba la improcedencia del despido de fecha 24.11.2011, se extinguía la relación laboral entre trabajador y empresario, se condenaba al empresario al pago de una indemnización de 38.375,46 € y al pago también de 124 días en concepto de salarios de tramitación, por un total de 7.508,20 €
(No se discute. Sentencia 182/12 de 27 de marzo del Juzgado de lo Social número 1 de Tarragona (Refuerzo))
TERCERO.- Por el actor se solicitó en fecha 3.09.2013 a FOGASA el pago de las cantidades reconocidas en la Sentencia 182/2012, procediéndose a la apertura del Expediente Administrativo registrado al número 43/2013/000/003207.
Dicho Expediente finalizó con Resolución de fecha 25.11.2014, en virtud de la cual se reconocía al actor, teniendo en cuenta una prestación de servicios desde el 3.03.1998 al 27.03.2012 y un salario real día de 60.55 €, la cantidad total de 24.293,65 €:
•en concepto de salarios de tramitación   6.010,80 €
•en concepto de indemnización                 18.282,85 €
Según el Anexo I de la resolución dictada por FOGASA, se aplicó el tope del salario/módulo a 50.09 €/día, 120 días de tope máximo en relación a la reclamación de salarios de tramitación y 365 días de tope máximo en relación a la reclamación de la indemnización.
(Expediente Administrativo y Resolución que obra como Doc 3 del ramo de prueba de FOGASA y ficha para el cálculo de las prestaciones)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - Planteamiento del recurso.
Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda, ahora la parte actora no conforme con la misma, interpone el presente recurso de suplicación, y lo hace a través de un solo motivo de censura jurídica en virtud del cual denuncia la infracción de los artículos 33.1 TRLET, 28.7 del RD 505/85 y art. 43.1 de la Ley 30/92, así como la doctrina jurisprudencial y judicial que cita. En esencia refiere, que a su juicio la Sala debe revocar la sentencia por cuanto los efectos del silencio administrativo positivo conlleva implícita la obligación de estimar íntegramente la pretensión del actor al margen de si esta supera o no los topes cuantitativos legales.

SEGUNDO. - Análisis sobre el alcance de la institución del silencio positivo.
Este Tribunal en relación con la eficacia del silencio administrativo positivo aplicado al específico ámbito de las consecuencias que nacen de las relaciones de trabajo, ha dictado diversas sentencias, aunque como más adelante se expondrá, no todas con el mismo resultado.  Con la intención de superar dicha falta de uniformidad en supuestos prácticamente iguales, se decidió abocar la resolución de este recurso de suplicación a la consideración del conjunto de los componentes que formamos la Sala de lo Social de este Tribunal.
Los criterios de la Sala, como suele ser habitual en supuestos con una gran carga interpretativa, no solo fueron variados, sino que además fueron dispares. A pesar de ello, podemos clasificarlos en función de las decisiones tomadas, en dos grandes grupos:
-En el primero estarían todas aquellas sentencias que desestiman las demandas presentadas por los trabajadores frente al Fogasa cuando tras agotarse el plazo de los tres meses que legalmente tenía para resolver la solicitud de reclamación de la prestación, no lo hizo, aunque, eso sí más tarde, y de forma expresa reconociera el derecho de los solicitantes a percibirla dentro de los límites legales que imponen los artículos 33, 1 y 2 del TRLET. La estimación de su solicitud acotada a esos límites cuantitativos no fue de su agrado por lo que frente a esa decisión instaron las correspondientes demandas reclamando el abono de la suma total del crédito que tenían reconocida contra el que fuera su empleador en aplicación de la regla general del silencio administrativo positivo (en adelante nos referiremos como silencio positivo). En este apartado, aunque su número es más reducido, también debemos incluirse aquellas otras sentencias desestimatorias que consideran que quien no posee título habilitante para solicitar la prestación, no tiene derecho alguno a percibir la prestación que reclama a pesar del juego de la institución del silencio positivo (sentencias de 20.09.2016, rec. 3574/16; 16.09.2016 (rec. 3344/16); 18.07.2016, rec. 3460/16; 10.6.16, rec. 2296/16); 10.06.2016, rec. 2750/16 13.06.2016, rec. 1834/16; 27.09.2016, rec. 3585/16; y de 20.09.2106, rec. 3573/16, entre otras.)
-El segundo grupo, comprendería todas aquellas otras sentencias (como las de 26.1.2016, rec. 5315/15; 22.1.2016, rec. 5806/16; 19.10.09.2016, rec. 3321/16; 15.09.16, rec. 3516/16; 12.09.2016, rec. 3345/16; 6.7.2016, rec. 2440/16, 28.1.16, rec. 6469/15, entre otras) que aplican la doctrina administrativista del silencio positivo, y, por ende, no solo les conceden a los solicitantes la prestación reclamada sin límite alguno, sino que ni siquiera entran a valorar si tienen o no el título habilitante (art. 277 LRJS) sin el cual no podrían recibirla. No, conviene olvidar, que no es título habilitante el acto ficticio que crea el silencio por la falta de resolución expresa una vez que se ha superado el plazo que la ley concede para dictarla. De la  lectura de dichas sentencias se puede apreciar que la decisión que la soporta descansa en que conciben el silencio administrativo positivo como una regla general de la que nace el acto administrativo ficticio/presunto, a partir del cual, queda obligado el Fogasa a dictar un acto posterior expreso y confirmatorio, y, si este es nulo de pleno derecho por incurrir en los supuestos que regula el art. art. 62.1.f) de la Ley 30/92 o 47.1.f) de la Ley 39/2015, más tarde podrá revisarlos por el procedimiento que describe el art. 102, de la Ley 30/1992, o en su caso del art. 106 de la Ley 39/2015 (vigente), si fuera este de aplicación. 
 Frente a estas dispares interpretaciones sobre el alcance de la institución del silencio positivo, la Sala en Pleno, ha sentado los siguientes criterios: 
 1º) Si el actor tiene título habilitante suficiente, entendiendo por título, aquel que le habilita para percibir la prestación, y sin la cual no podría percibirla, al margen de que el Fogasa cumpla o no con el plazo de tres meses para resolver la solicitud, el silencio positivo, no puede otorgar a quien se le ha reconocido un derecho “ope legis” más de lo que hubiere percibido si su solicitud se hubiese resuelto dentro de dicho plazo. 
2º) Si el actor de forma absoluta carece de título habilitante, el silencio administrativo nunca le podrá otorgar ningún derecho. En este punto, se deben hacer dos matizaciones:
-a. -si el Fogasa ha rechazado mediante acto expreso la solicitud del trabajador alegando la prescripción de su derecho, en este caso, el efecto del silencio positivo no puede verse alterado y el Tribunal, deberá estimar la demanda, con respeto absoluto de los límites cuantitativos que impone el art. 33 del TRLET. La razón no es otra que el actor que tiene título, tiene igualmente el derecho a disfrutar de las consecuencias que le ofrece la institución del silencio positivo.
-b. -la otra, no se otorgará ningún valor al silencio positivo, en el caso de que la petición se hiciera en fraude de ley, si claro está, el Fondo acredita en el juicio que el solicitante ha actuado en fraude a la ley. 
La Sala, en relación al objeto de esta ponencia, a los criterios que nos preceden, y teniendo en cuenta lo que a continuación se expondrá, ha decidido que el silencio positivo no puede otorgar al solicitante más de lo que le hubiere correspondido si el Fogasa hubiese resuelto su expediente en tiempo y forma. Por tanto, el silencio positivo para quien acredita tener el correspondiente título habilitante no le otorga otros derechos que los que recoge el art. 33.1 y 2 del TRLET y, en consecuencia, la Sala desestimará cualquier demanda que pretenda superar dichos límites cuantitativos. 
La decisión que nos precede, en comparación con las adoptadas por otras Salas de lo Social de otros tantos Tribunales Superiores, se puede decir que es contradictoria, pero, sin duda no es contraria a la doctrina del silencio positivo y, tiene su fundamento en las consideraciones que a continuación exponemos.  
 Si se analiza con detalle las diferentes versiones de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (en adelante LPAC), al menos desde que entró en vigor la Ley 30/1992 (por la Ley 4/1999, Ley 17/2009, Ley 2/2011, RD-Ley 8/2011, Ley 25/200, etcétera, la última vino de la mano la Ley 39/2015, - la vigente LPAC-, que la deroga), se puede observar que existe una fijación por parte del legislador de instaurar la institución del silencio administrativo positivo como regla general en las relaciones entre la administración y los ciudadanos y, lo hace además, desplazando el silencio negativo a rango de regla excepcional. Criterio, por otra parte, que no es nuevo, sino que también defienden las autoridades comunitarias, como lo acredita las Directivas 80/68//CEE, de 28 de febrero e 1991, la Directiva de servicios en el mercado interior 2006/123/CE, de 12 de diciembre, o la Directiva 90/313, entre otras.
 La institución del silencio positivo, se concibió legalmente como un instrumento general que perseguía dos claros propósitos: servir de estímulo a la administración para que resuelva en tiempo y forma; y evitar que los ciudadanos se vean perjudicados como consecuencia de la inactividad de la Administración en el ejercicio de sus derechos. De la conjugación de esos dos fines, se podría decir que lo que la ley persigue no es otra cosa que luchar contra las patologías que se pudieran producir ajenas al correcto funcionamiento de la Administración, y, sobre todo garantizar el ejercicio de las libertades y derechos de los ciudadanos cuando con la misma se relacionan para hacer valer sus intereses, pero siempre y cuando estos hayan cumplido previamente las obligaciones que les imponen la ley. De ello, se colige que si la Administración no cumple con su obligación de dar una respuesta expresa y ajustada a derecho en el plazo legalmente establecido, el incumplimiento del mismo no solo hace que la naturaleza preventiva decaiga, sino que la garantía, se eleve a la categoría de carga, de tal forma que el silencio convierte la falta de resolución, en un acto administrativo presunto o ficticio dotado del mismo valor y eficacia jurídica que el que le hubiere dado la Administración (acto expreso) si lo hubiese estimado o rechazado en tiempo y forma.
Pero, la institución del silencio así entendida entra en conflicto con el deber constitucional que impone a toda Administración de resolver expresamente todas las cuestiones que son sometidas a su consideración, aunque se haya agotado el plazo inicialmente dado para hacerlo. Deber que como ha reiterado el Tribunal Constitucional (SSTC SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 86/1998, de 21 de abril; 71/2001, de 26 de marzo; 188/2003, de 27 de octubre; 220/2003, de 15 de diciembre; y 239/2007, de 10 de diciembre, entre otras) entronca con los valores que proclaman los arts. 24.1 y 106.1 CE, aparte de ser uno de los pilares fundamentales en los que se asienta el Estado de Derecho (art. 1.1 CE). De este modo, si el silencio se convierte en la respuesta que la Ley 30/1992 (hoy Ley 39/2015) da a la falta de actividad de la administración, no es descabellado afirmar que esté vacía de contenido el deber constitucional de resolver, además, de desplazar ope legis las consecuencias negativas del interés privado al interés general, con los problemas que eso siempre acarrea a la administración que no pudo resolver la solicitud.
Pero no es la única consecuencia negativa, además la regla general del silencio positivo impide a la Administración valorar a posteriori la conformidad a derecho de la solicitud privada que se pretendía ejercer, lo que significa que administración “ex lege” debe aceptar las consecuencias de su inactividad, y aunque quiera, no puede examinar si el acto que nace del silencio positivo cumple con los presupuestos que hubieren sido necesarios para su conformación legal.  El único camino entonces que se le ofrece para invalidar aquellos actos que perjudican el interés general, o no son conformes con el ordenamiento jurídico, es acudir a lo dispuesto en el art. 62.1 f) de la Ley 30/1992, o en estos momentos al art. 47.1.f) de la Ley 39/2015, y en definitiva, revisar de oficio dicho acto.
Es cierto, que en contra de lo que venimos argumentando, se puede alegar  que la Administración no pierde su derecho y deber de resolver, a partir del nacimiento del acto administrativo que nace por el juego del silencio administrativo, tal y como lo regulan los art. 42 Ley 30/92, y 21 Ley 39/2015, pero es que incluso reconociendo que dicho deber permanece, también lo es, que la resolución expresa posterior que se pueda dictar a la producción del acto ficticio, solo podrá ser confirmatoria del mismo (art. 43.3.a) de la Ley 30/1992 y 21.3.a) Ley 39/2015. Desde esta perspectiva, es evidente que el silencio administrativo positivo se convierte en una carga legal para la Administración que por su mal funcionamiento debe soportar en general, pero no en particular, en determinados supuestos como son los contrarios al interés general o al ordenamiento.  De no arbitrarse una solución intermedia, la administración no podrá cumplir con los fines para los que fue concebido el instituto del silencio positivo, y la celeridad que esta persigue se perderá en origen, ya que el ciudadano deberá soportar las consecuencias de nuevo proceso, éste de revisión del acto confirmatorio ficticio creado.  La solución pasa a nuestro modo de ver, por considerar que el silencio otorga viabilidad y eficacia a la solicitud, pero no impide que la administración pueda examinar a posteriori la conformidad del acto ficticio que es contrario de forma clara, precisa y sin necesidad de interpretación alguna, al interés general o al ordenamiento, y todo ello, sin perjuicio de reservar el procedimiento de revisión para aquellas otras situaciones en las que su determinación requiera de la intervención judicial. 
En uno los ámbitos donde es más necesario aplicar dicho criterio es en el derecho administrativo laboral, que, por su propia especialidad, no permite acudir al procedimiento del art. 102 LPAC, ni al 106 de la LPAC vigente, sino que obliga al Fogasa a acudir al procedimiento del art. 146 de la LRJS, en que se arbitra dos soluciones, una (párrafo primero) que pasa por obligar al Fondo a presentar demanda para el caso de que quiera revisar los actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, y otro (párrafo segundo), que no necesita la intervención judicial, cuando al beneficiario de la prestación se le ha reconocido el derecho por inexactitudes en su solicitud. Si el legislador ha querido otorgar a la administración esa doble facultad para revisar sus actos, es porque la relación que tiene el Fogasa con los trabajadores, no cabe duda que es diferente a la que dibuja el binomio administración-ciudadano. Por ello es evidente sí cabe aún más, los efectos del silencio administrativo positivo no pueden trasladarse en bloque, sin la correspondiente adaptación al especial derecho administrativo laboral.  

TERCERO. - Supuesto a resolver.

En el presente supuesto, como hemos adelantado al principio de esta resolución, el actor no quiere que se le apliquen los topes que perfila el art. 33 del TRLET. Es evidente por lo que lo que venimos relatando que la fijación de los límites del silencio administrativo positivo no es una cuestión pacifica, la prueba la encontramos en la doctrina del Tribunal Supremo, tal y como lo refleja también la sentencia de 16 de marzo de 2015 (Recud 802/2014), a partir de la cual se fija que el silencio administrativo en relación con las obligaciones que asume el FOGASA, siempre deberá ser positivo, incluso en aquellos supuestos en los que el reclamante no tiene título suficiente para poder lucrar la prestación que reclama de acuerdo a las exigencias que impone el art. 33.2 del TRLET. Pero, a la vez que se afirma en esa cuestión, también se añade, que el silencio positivo no es absoluto y por tanto debe ceder frente al interés general prevalente o cuando el derecho de cuyo reconocimiento se postula no existe, y si por el juego de este se atribuye un derecho por la administración a quien no es titular no existe obstáculo legal alguno para que esta pueda restaurar la quiebra que dicha decisión ha supuesto para el derecho, del modo y forma que regula la propia Ley 30/92 para la revisión de oficio de los actos nulos o lesivos (anulables).  Y en relación a esto último la sentencia refiere lo siguiente: “Por otra parte como señala la sentencia de la Sala Tercera de 17-7-2012, citada en la de la misma Sala Tercera de 25-9-12 (R. 4332/11) -a su vez traída a colación por la parte recurrente en nuestro recurso y por el Ministerio Fiscal-: "una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos "contrarios" al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad."
Ahora bien, el efecto positivo del silencio administrativo, tal como hemos intentado explicar, a lo único que obliga al Fogasa, es a reconocer el derecho reclamado, dado que el art. 43.3  de la Ley 30/92 (art. 21.3 Ley 39/2015) señala que “en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del actor sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo”, pero que la resolución que dicte la administración deba ser confirmatoria -positiva-, no puede significar que se le conceda al reclamante más, ni por tanto menos, de lo que las normas sustantivas de aplicación le hubieren concedido de haberse resuelto la reclamación en forma y tiempo. En resumen, el criterio que la Sala aplicara a supuestos como el presente, es que el Fogasa (en vía administrativa a través de un acto expreso posterior al acto ficticio que nace de la aplicación del silencio positivo) como los Juzgados y este Tribunal, pueden examinar no solo si concurre los presupuestos para su nacimiento, sino también, que ningún trabajador, por vía de la institución del silencio positivo, pueda obtener una mayor prestación que la que pudiere haber obtenido de haber cumplido con todos sus obligaciones legales, y ser el titular del derecho que le permite solicitar la misma.  
Por tanto, no se debe confundir la determinación de la deuda y sus límites -topes legales-, que imponen los artículos 33. 1 y 2 del TRLET, con la consecuencias que se derivan del silencio administrativo positivo, de tal forma, que si el Fondo le ha otorgado la prestación que reclamaba el actor, este ha cumplido con la obligación que le impone el silencio, pero si además en su cálculo tuvo en cuenta dichos topes y su cálculo fue correcto, cualquier otra cantidad que se reclame que supere el referido tope legal debe ser simplemente rechazada, y como esto es lo que ocurre en las presentes actuaciones, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia