viernes, 12 de mayo de 2017

DESPIDO RECONOCIDO COMO IMPROCEDENTE POR LA EMPRESA EN JUICIO: LA FALTA DE CAUSALIDAD EXTINTIVA CONLLEVA QUE POR APLICACIÓN DEL CONVENIO 159 OIT DEBA SER DECLARADO NULO

SENTENCIA DE 21 DE ABRIL DE 2017 DEL JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 3 DE BARCELONA
XAVIER GONZÁLEZ DE RIVERA SERRA



ANTECEDENTS DE FET

1r. El dia 06.07.16 es va presentar demanda davant el jutjat degà de Barcelona que es fonamentava en els fets que es descriuen i es sol·licitava que es dictés sentència que declarés la nul·litat o subsidiàriament la improcedència de l’acomiadament.
2n. Es va admetre a tràmit la demanda i es va citar a les parts per celebrar l’acte del judici pel dia 14.03.17. En aquesta data van comparèixer les parts identificades davant la lletrada de l’Administració de justícia. Obert l'acte, que es va enregistrar, la part demandant va ratificar l'escrit de demanda i la demandada es va oposar en els termes que consten a la gravació, i va demanar que s’imposés a la part actora la multa prevista en els articles 97.3 LRJS i 247 LEC per temeritat i mala fe processal de la part demandant. Es van practicar les proves proposades per les parts, consistents en documental i testifical, amb el resultat que consta a la gravació. En conclusions, les parts van reiterar les seves peticions i el judici va quedar vist per a dictar sentència.

FETS PROVATS

Primer. La part demandant Sr. JORDI ..., amb DNI ..., ha prestat els seus serveis a l’empresa demandada des del dia 02.06.08, amb un contracte indefinit a temps complet, amb la categoria professional de comercial per les zones de Catalunya, Navarra, Gipuzkoa, Araba, Logroño i Saragossa. El salari era de 47.164,09 euros bruts anuals, amb inclusió de prorrata de pagues extres, que suposa un salari diari de 129,22 euros.
Segon. L’empresa es dedica al finançament de les vendes de vehicles Volvo, li és aplicable el conveni col·lectiu d’entitats financeres de crèdit.
Tercer. El dia 09.06.16 l’empresa va notificar al treballador demandant una carta d’acomiadament disciplinari de la mateixa data, en el qual es fa constar que els motius són la baixada continuada del seu rendiment en el treball i l’incompliment reiterat en les instruccions i procediments rutinaris del seu lloc de treball. Els fets imputats són els següents:
Los hechos y circunstancias que motivan la mencionada decisión son la bajada continuada de su rendimiento en el desempeño de su trabajo, así como incumplimiento reiterado en las instrucciones y procedimientos rutinarios de su puesto de trabajo.
Quart. Els objectius i les retribucions per bonus s’estableixen conjuntament per a tot el personal comercial.
Cinquè. El demandant va subscriure una papereta de conciliació el dia 09.06.16, que es va presentar el 13, en la qual es reclamava la improcedència de l’acomiadament. Es va assenyalar pel dia 04.07.16 i l’actor no hi va assistir, motiu pel qual se’l va declarar desistit.
Sisè. En data 05.07.16 va presentar una altra papereta de conciliació, que reclamava la nul·litat de l’acomiadament, i l'acte es va celebrar el dia 25.07.16 amb el resultat de sense avinença. En aquest acte l’empresa va reconèixer la improcedència de l’acomiadament i va oferir el pagament d’una indemnització de 41.127,48 euros.

FONAMENTS DE DRET

Primer. Mitjans de prova que s’han considerat per a la constatació dels fets declarats provats.
1.- L'article 97.2 LRJS, diu que és missió de qui jutja concretar els mitjans de prova que s'han tingut en compte per a fixar els fets provats, així com els raonaments que s'han portat a terme en cas de discrepància entre les parts sobre els punts de fet en els quals es basa el litigi
2.- Els fets declarats provats s'han deduït de la valoració de les proves practicades a l’acte del judici i de la conformitat de les parts en determinades qüestions, així com de la valoració crítica dels documents presentats per la part demandada, i en aquest sentit, cal dir que la documental aportada per l’empresa en relació a l’avaluació de la feina desenvolupada, així com dels acords sobre l’acompliment del bonus anual, a part de ser documents de part i per tant que no acrediten objectivament res, no escau valora-ho, atès que en la carta d’acomiadament no es diu res concret, i per tant no pot ser objecte de prova el que no es fa constar en la carta (art. 105.2 LRJS). En concret, els mitjans de prova que s’han tingut en compte són els següents:
1r. Fet no controvertit.
2n. El conveni col·lectiu aplicable consta en el contracte de treball (foli 136).
3r. Carta d’acomiadament aportada per les dues parts.
4t. Testifical de la Sra. G..... L’empresa aporta documents on s’estableixen els acords per percebre el bonus, i si bé estan redactats en anglès, la qual cosa podria suposar que no s’admetessin, el cert és que no aporten al debat cap dada que sigui rellevant, ja que no es fa cap referència a la carta d’acomiadament.
5è. Documents presentats per la part demandada, folis 188 i 189.
6è. Documents aportats per les dues parts, folis 39 i 190.

Segon. Objecte del debat.
3.- Al contestar la demanda l’empresa, a part d’oposar-se als fets i fonaments de la demanda, diu, al final, que reconeix la improcedència de l’acomiadament, de manera que l’objecte no és si les causes per procedir a l’acomiadament concorren o no, sinó si hi ha motius per declarar la nul·litat de l’acomiadament per falta de causa, tal com demanda la part demandant com a petició principal.
4.- A més, es plantegen qüestions, unes connexes i altres accessòries, que s’hauran de resoldre. Així, seguint l’ordre lògic i, en certa mesura, excloent, ja que si s’admet la nul·litat, els salaris de tramitació són obligats, però no corresponen interessos per la indemnització, es resoldran per aquest ordre: temeritat de la part demandant, qualificació de l’acomiadament, indemnització per danys i perjudicis per vulneració de drets fonamentals, salaris de tramitació i interessos per no pagament de la indemnització.

Tercer. Temeritat de la part demandant.
5.- No cal dir que l’exercici de les accions judicials en defensa dels drets dels qui han patit un acomiadament, en aquest cas, no es poden qualificar mai com a temeràries, i menys en aquest cas, quan s’invoquen drets constitucionals vulnerats, els quals podran tenir fonament o no, però en absolut suposa que s’hagi exercit l’acció temeràriament. Per això, no es pot admetre aquesta petició de la part demandada.

Quart. Causalitat de l’acomiadament disciplinari.
6.- Com a primera qüestió, la part demandant fonamenta les seves pretensions en l’incompliment del Conveni de l’OIT núm. 158, el qual estableix que per acomiadar a una persona cal que hi hagi una causa justificada, relacionada amb la seva capacitat o conducta o basada en les necessitats de funcionament de l’empresa, establiment o servei (art. 4), i ho relaciona amb l’art. 6.4 del Codi civil que sanciona amb la nul·litat els actes realitzats en frau de llei, és a dir, a l’empara del text d’una norma, que persegueixin un resultat prohibit per l’ordenament jurídic, o que hi sigui contrari, la qual cosa no impedeix la deguda aplicació de la norma que s’ha intentat eludir.
7.- Conveni núm. 158 de l’OIT. Centrada així la qüestió, primer cal determinar que aquest conveni internacional no és una norma dirigida als Estats, sinó que, amb la seva ratificació i publicació en el diari oficial, és plenament vigent com a norma interna i s’integren dins de l’estructura de jerarquia normativa. L’art. 96.1 CE així ho estableix clarament al assenyalar que “Els tractats internacionals celebrats vàlidament formaran part de l’ordenament intern una vegada hagin estat publicats oficialment a Espanya. Les seves disposicions només podran ser derogades, modificades o suspeses en la forma prevista en els mateixos tractats o d’acord amb les normes generals del dret internacional”. Per tant, des del punt de vista jurisdiccional el que ens pertoca, com a òrgan judicial encarregat d’aplicar la llei en el supòsit concret, és aplicar la norma internacional incorporada com a dret intern. Per tant, no podem deixar d’aplicar aquesta norma internacional, ja que si no fem estem vulnerant la pròpia Constitució, que ens obliga a tenir en compte, entre d’altres i als efectes que aquí interessa, els principis de legalitat i de jerarquia normativa (art. 9.3 CE: “La Constitució garanteix el principi de legalitat, la jerarquia normativa, la publicitat de les normes, la irretroactivitat de les disposicions sancionadores no favorables o restrictives de drets individuals, la seguretat jurídica, la responsabilitat i la interdicció de l’arbitrarietat dels poders públics”).
8.- No ha estat fins l’aprovació de la Llei 25/2014, de 27 de novembre, de tractats i altres acords internacionals, que no s’ha desenvolupat plenament l’art. 96.1 CE i la Convenció de Viena sobre el dret dels tractats. Concretament, aquesta llei estableix clarament que els tractats internacionals formaran part de l’ordenament jurídic intern  un cop publicats en el BOE, i al mateix temps estableix disposicions en torn a l’eficàcia (“artículo 28. Eficacia. 1. Las disposiciones de los tratados internacionales válidamente celebrados solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales de Derecho Internacional. 2. Los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente producirán efectos en España desde la fecha que el tratado determine o, en su defecto, a partir de la fecha de su entrada en vigor”), observança (“artículo 29. Observancia. Todos los poderes públicos, órganos y organismos del Estado deberán respetar las obligaciones de los tratados internacionales en vigor en los que España sea parte y velar por el adecuado cumplimiento de dichos tratados”), execució (“artículo 30. Ejecución. 1. Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se desprenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones reglamentarias pertinentes”), prevalença dels tractats (“artículo 31. Prevalencia de los tratados. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”), i regles d’interpretació (“artículo 35. Reglas de interpretación. 1. Las disposiciones de los tratados internacionales se interpretarán de acuerdo con los criterios establecidos por las normas generales de Derecho Internacional, los consagrados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre Derecho de los Tratados y los contenidos en el propio tratado”).
9.- És més, en l’àmbit del dret internacional públic, l’aplicabilitat dels tractats internacionals també està fora de tota dubte segons la mateixa Convenció de Viena sobre el Drets dels Tractats (Part III, 26 i 27):
26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser  cumplido por ellas de buena fe.
27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las  disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. 
Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.
10.- Dit això, no podem sinó reconèixer que la doctrina jurisprudencial –de reiterada que és no cal esmentar-la concretament– ha assenyalat que el nostre ordenament compleix aparentment amb les exigències del Conveni, doncs, en tot cas, ha de concórrer causa extintiva, hi ha la possibilitat de revisar judicialment aquesta decisió, i en funció d’aquesta valoració la condemna a l’empresa, si la causa no és suficient o no està prou justificada, la condemna a l'empresa, prèvia declaració d’improcedència, serà a la readmissió o al pagament de la indemnització. El problema està quan efectivament no hi ha causa, és a dir, és aparent, i en aquest cas, com ha dit algun autor, no no concorre un acomiadament, sinó estrictament un desistiment empresarial, figura que no té res a veure amb l'acomiadament, o simplement un acomiadament “lliure”. Aquesta doctrina estableix que la reforma laboral de 1994 va limitar la nul·litat de l'acomiadament a les vulneracions de drets fonamentals i altres llibertats públiques, i per tant, els efectes del frau de llei, que abans era el fonament de la declaració de nul·litat de la conducta empresarial, ara passava a ser la seva improcedència.
11.- Per això, en tant que la norma internacional (Conveni 158 OIT), ja interna com hem dit més amunt, diu explícitament que l’acomiadament ha de ser causal, és a dir, no és admissible que el cessament no tingui un motiu concret i explícit –desestiment o acomiadament lliure–, i per això, si veritablement es determina que no hi ha causa, estem davant un acte jurídic que impacta directament amb la figura del frau de llei, ja que s’utilitza la norma que dóna cobertura formal a l’acomiadament –art. 54 ET, o de vegades l’art. 52 ET–, per aconseguir un resultat –extinció de la relació laboral– prohibit per, o contrari a, la llei –necessitat d’existència de la causa–.
12.- Doctrina del Tribunal Constitucional. Convé aquí recordar la doctrina constitucionalista, la qual, en múltiples ocasions, quan ha examinat l'article 35.1 CE, ha establert que aquest comprèn el dret del treballador a no ser acomiadat “sense justa causa”:
El derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts. 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente. En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa”. (Sentències del TC 22/1981, de 2 de juliol i 192/2003, de 27 d'octubre)

13.- Però també s’ha reconegut aquest caràcter de norma d’aplicació directa als convenis de la OIT en altres matèries. La sentència 84/1989, de 10 de maig, examina el dret a la llibertat sindical de la següent forma:
“5. Aduce, asimismo, el recurrente que la sentencia del TCT vulnera lo dispuesto en el art. 5 del Convenio núm. 135 de la OIT, argumentación que es compartida por el Ministerio Fiscal y rechazada por la parte demandada, quien niega que dicho texto internacional puede fundamentar la pretensión de amparo. Ciertamente este Tribunal ha reafirmado en reiteradas ocasiones la validez de los textos internacionales ratificados por España para configurar el sentido y alcance de los derechos fundamentales, de conformidad con lo establecido en el art. 10.2 C.E.; señalando, concretamente de los Convenios de la OIT, su carácter de «textos invocables» al respecto (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, y 23/1983, de 25 de marzo). Cuestión distinta es, no obstante, que un precepto de dicho Convenio pueda fundamentar, por sí solo, la demanda de amparo, al margen y haciendo abstracción de la contemplación constitucional del derecho fundamental (art. 28.1 C.E.), porque una cosa es que la norma de dicho Convenio internacional haya de presidir la interpretación del art. 28.1 C.E. y otra muy distinta es erigir dicha norma internacional en norma fundamental que pudiera sustanciar exclusivamente una pretensión de amparo, afirmación esta última que conllevaría la vulneración del art. 53.2 de la C.E., pues fuera de nuestra Constitución no ha de admitirse la existencia de norma fundamental alguna.”
14.- Fins i tot, per avalar la constitucionalitat de la reforma laboral de 2012 i específicament en relació al període de prova del contracte de recolzament a emprenedors, el Tribunal Constitucional ha acudit al conveni 158 de de l’OIT en què s’autoritza l’existència d’un període de prova:
“Por su valor interpretativo ex art. 10.2 CE, resulta de interés destacar que tal peculiaridad prevista en nuestro ordenamiento para el desistimiento durante el período de prueba se encuentra en sintonía con lo dispuesto en el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la terminación de la relación de trabajo, ratificado por España («BOE» núm. 155, de 29 junio de 1985); en su art. 2.2 se autoriza a los Estados a excluir las garantías establecidas en dicho Convenio respecto a «los trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios exigido», con el requisito de que «en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea razonable»” 
15.- Doctrina de la Sala Civil del TS. També la doctrina civilista ha tractat amb profusió tota la problemàtica que comporta la validesa dels actes jurídics quan concorren determinats vicis o defectes. Així, la jurisprudència de la Sala Civil del Tribunal Suprem ha establert que, amb cautela, s’ha de declarar la nul·litat d’aquests actes si aquells són greus, i en aquest sentit cal tenir en compte la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados”. La sentència de 28.07.86 (RJ 1986/4621), que resol el debat en relació a la validesa o la nul·litat de l’acte, ens diu el següent:
2.- La jurisprudencia de esta Sala -como pone de relieve la sentencia de veintisiete de febrero de mil novecientos sesenta y cuatro (RJ 1964\1152)-, «al enfrentarse con el texto del párrafo primero del artículo cuarto del Código Civil, hoy seis-tres, no ha podido por menos de reconocer su importancia, proclamando en sentencia de primero de marzo de mil novecientos treinta y cuatro (RJ 1934\435), que constituye un auxilio del Derecho, para remediar las faltas fundamentales o graves, cometidas en actos jurídicos o procesales; y, al mismo tiempo, se ha visto precisada a delimitar su alcance, estableciendo, entre otras, en las sentencias de diecinueve de Octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (RJ 1944\1176), y veintiocho de Enero de mil novecientos cincuenta y ocho (RJ 1958\554), que tal precepto, se limita a formular un principio jurídico de gran generalidad lo que, restringe mucho su eficacia práctica, como resorte para dar impulso a la casación, sin que deba ser interpretado con criterio rígido, sino como sugiere la doctrina científica, con criterio flexible, por lo que, no es posible admitir que, toda disconformidad con una ley cualquiera, haya de llevar siempre consigo la sanción extrema de la nulidad, ni tampoco que sea preciso que la validez de los actos, contrarios a la Ley, sea ordenada de modo expreso y textual en la Ley misma, y de esta tónica jurisprudencial, es forzoso inferir, no sólo que el precepto genérico del artículo cuarto párrafo primero del Código Civil no puede aplicarse, sin más como norma específica de nulidad, respecto a cuantos actos quepa estimar que son contrarios a la Ley», concretando la citada sentencia, para el supuesto de los actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declaración expresa sobre su nulidad o validez, «que los Tribunales para decidir han de extremar su prudencia, en uso de una facultad, hasta cierto punto discreccional, analizando para ello, la índole y finalidad del precepto legal contrariado y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, para concluir declarando válido el acto, pese a la infracción legal, si la levedad del caso así lo permite o aconseja y sancionándole con la nulidad, si median trascendentales razones que patenticen al acto como gravemente contrario al respeto debido a la Ley».
15.- Funció jurisdiccional. Com a complement de tot el que s’ha dit, no està de menys fer esment a la funció jurisdiccional que és pròpia del poder judicial, que no és altra que el poder/deure, emanat de la seva sobirania, per dirimir, mitjançant organismes adequats i instituïts per ell mateix, els conflictes d'interessos que se suscitin entre els particulars i entre aquests i l'estat, amb la finalitat de protegir l'ordre jurídic, sent aquest, a la fi, l'únic mitjà que té l'estat per exercitar el control de legalitat i de legitimitat per a la legislació i de l'administració. Quan el jutge aplica el dret no tan sols fa un acte de subsumpció del cas en una norma general, ja que aquesta no conté tots els elements per determinar les conseqüències de cada cas concret, sinó que el procés és el següent: analitza el cas, estableix els fets, els integra en la norma i, finalment, l'aplica racionalment, és a dir, motiva la seva decisió. Aquest procés sempre està dotat d'una certa subjectivitat en major o menor mesura, ja que el procés racional integra diferents elements que fins i tot el propi ordenament li posa a les seves mans; conceptes com a sana crítica, valoració en consciència, realitat social, …, són expressions usualment emprades per explicar el mecanisme d'elaboració d'una decisió. Cal que els jutges assumeixin la funció jurisdiccional que els hi és pròpia, però sobretot, si partim dels compromisos internacionals de l'Estat, aplicar les normes internacionals de treball en el mateix pla jeràrquic que la llei interna, i això a pesar que acceptem una realitat inqüestionable, com és que el nostre ordenament durant molt temps s'ajustava i superava als mínims establerts en les normes supranacionals, però en aquesta matèria concreta de la causalitat de l’acomiadament és evident que l’aplicació que estan fent els tribunals espanyols és contrària a les prescripcions del Conveni núm. 158 de l’OIT.

Cinquè. Nul·litat de l’acomiadament.
16.- La conclusió de tot el que s’ha dit és que la decisió extintiva unilateral de l’empresa s’ha de declarar nul·la, ja que sota l’aparença formal d’un acomiadament disciplinari, no hi ha una causa real, sigui o no procedent.
17.- La declaració de nul·litat suposa la condemna de l’empresa a la immediata readmissió del demandant en el seu lloc de treball i al pagament dels salaris de tramitació des del moment de l’acomiadament fins que tingui lloc la reincorporació a raó del salari declarat provat de 129,22 euros diaris.

Sisè. Vulneració de drets fonamentals i indemnització complementària.
18.- Tots els raonaments que s’han fet parteixen de l’estricta aplicació de la legalitat ordinària, a pesar de que tingui el seu fonament constitucional, tal com s’ha exposat, en l’article 96 CE, de manera que la invocació de l’art. 24 de la carta magna, en el sentit que s’impedeix el dret de defensa, no té encaix en aquest supòsit, ja que aquest dret s’assegura amb la possibilitat de formular una demanda judicial i que aquesta sigui examinada i resolta, però no a partir del contingut de la carta d’acomiadament, ja que aquesta qüestió, insisteixo, és un debat de legalitat ordinària.
19.- Conseqüència d’això és la no procedència de reconèixer cap indemnització complementària. 

Setè. Recurs.
20.- Per raó de la matèria contra aquesta sentència s’hi pot interposar recurs de suplicació davant la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (art. 191.3.a de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social)