martes, 25 de abril de 2017

TRABAJO Y CAMBIO TECNOLÓGICO: ¿SÓLO DESCONEXIÓN DIGITAL?

MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ
Magistrado especialista TSJ Cataluña

En las últimas semanas han aparecido distintas informaciones sobre la posibilidad de implantación de la denominada desconexión digital en este país; por tanto,  el reconocimiento del derecho de las personas asalariadas a no estar pendiente de comunicaciones laborales fuera de su horario de trabajo. Se trata de un simple mimetismo de la descafeinada normativa francesa al respecto, tras la entrada en vigor de la denominada Loi El Khomri.
De entrada el lector puede tener la sensación de que se trata de una excelente idea, en tanto que esa posibilidad comportaría limitar el ámbito de las obligaciones de prestación de servicio a los concretos límites temporales a los que se circunscribe el horario laboral. Sin embargo, si reflexionamos un poco más sobre la cuestión emergen dudas importantes.

* Un cambio radical en las formas de trabajar

Las nuevas tecnologías están presentes en el mundo de las relaciones laborales desde hace ya más de tres décadas. Y lo están con creciente intensidad, en forma tal que las formas de trabajar actuales tienen escasa vinculación con las anteriores al cambio tecnológico.  
Uno empieza a tener ya cierta edad. Y si intento recordar cómo hacía un recurso de suplicación hace treinta y cinco años (era entonces un aprendiz de abogado) rememoro que me sentaba ante una máquina de escribir, colocaba los variados folios con su correspondiente papel carbón –teniendo a mano  aquél Tipex que te untaba de blanco los dedos- y así había que ir escribiendo poco a poco, meditando previamente cada frase. Pero antes, debía diseñar la “trama” del recurso y haberme provisto de las fotocopias de las sentencias y la normativa aplicables tras una búsqueda –a veces complicada- en los inagotables tomos de jurisprudencia y legislación. Un error en esa operación de confección del recurso devenía fatal, en tanto que obligaba a volver a empezar. El escrito así obtenido debía presentarse en el juzgado al día siguiente (o, entonces, en el juzgado de guardia, antes de las doce de la noche si finía el plazo)
Hoy un abogado que se enfrente a esa situación lo hace en forma radicalmente distinta: empieza a escribir por dónde quiere, rectifica lo que no le parece adecuando en el momento que cree oportuno, readecúa el texto cuándo le viene en gana, incluye –el maldito “corta y pega”- textos de sentencias, de legislación o de doctrina que obtiene fácil e inmediatamente de una base de datos on-line, etc. Y el recurso se presenta en el mismo momento de su finalización a través de LexNet.
Comparemos el resultado de ambos escenarios: mis recursos ocupaban, como mucho, cinco o seis páginas y tenía que dedicarles, con suerte, toda una tarde. El abogado de hoy puede escribir los suyos en menos tiempo con una extensión de muchas decenas de folios (para desesperación del ponente en el tribunal al que corresponda en reparto). Conclusión de esta breve reflexión propia: las formas de trabajar –y de pensar en el trabajo- de un abogado han sufrido un cambio radical por causa de las nuevas tecnologías. Y ello ha ocurrido en un sector en principio tan “artesanal” como el de los juristas…
Estas modificaciones en la forma de trabajar ya no son las microdiscontinuidades que caracterizan –como afirma el maestro ROMAGNOLI- nuestra disciplina: se trata de un cambio sísmico que está afectando a la orografía del iuslaboralismo.

*  Los inexplicables silencios del legislador, las insuficiencias de la negociación colectiva y el papel de los jueces

Pues bien, en esa tesitura no deja de llamar la atención que el legislador siga mirando hacia otra parte y permanezca ajeno a las implicaciones que ese choque en las capas tectónicas está teniendo en el contenido de derechos y obligaciones del contrato de trabajo. Si acudimos a la norma básica en materia de relaciones laborales, el Estatuto de los Trabajadores (ET), podremos comprobar como la mención a la tecnología es prácticamente inexistente. Aparte de la indeterminada referencia a la “técnica” contenida en los artículos 12,4 e), 39.2, 40.1 y 4, 41,1, 45.1 j), 47, 49.1 i), 51.1, 52 b) y 82.3) el ET únicamente  utiliza el término “tecnológico” en la letra b) del artículo 68 –en relación a la prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores, como sinónimo de causas técnicas-. Sólo el artículo 19.4 (como el artículo 19.1 LPRL) contiene una previsión normativa al respecto en materia de prevención de riesgos laborales (en un precepto, además, que no es otra cosa que la transposición de la Directiva 89/391/CEE). La conclusión resulta evidente: con la única salvedad de una puntual mención en salud laboral, la norma legal que por mandato constitucional deviene el eje central en la regulación del contrato de trabajo contempla el cambio tecnológico únicamente desde la perspectiva de lo que se conoce como flexibilidad interna o externa, situándolo en el marco de las medidas legales de reestructuración; esto es: el impacto del cambio tecnológico en las necesidades de gestión de mano de obra de la empresa. Ninguna mención a los derechos de los trabajadores ante el nuevo paradigma…
Podría pensarse que esa anomia ha sido cubierta por la negociación colectiva. Pero ocurre que no es así: si acudimos al Anuario de Estadísticas Laborales del 2015 publicado por el MEYSS podremos comprobar como apenas el 3,2 por ciento de los convenios registrados en ese período hacían mención a la regulación de la implantación de nuevas tecnologías (en porcentajes prácticamente inmodificados en los últimos años).
La inexistencia de una normativa reguladora del cambio tecnológico pone en evidencia un grave problema: el marco jurídico de las relaciones laborales está diseñado para un escenario que ya no es actual. Y en tanto que las garantías históricas devienen desfasadas –porque están pensadas sobre un modelo obsoleto- la desigualdad contractual entre las partes comporta que se incrementen en la práctica las potestades decisorias de los empleadores en detrimento de las tutelas las personas asalariadas.
Hace tiempo que he llegado a la conclusión que los silencios de la ley ante los grandes cambios del mercado de trabajo obedecen a una clara voluntad desreguladora. El legislador lleva casi un cuarto de siglo interviniendo, cual  elefante en cacharrería, en el complejo juego de derechos y obligaciones de lo que podríamos denominar “flexibilidad contractual”; pero lo ha hecho sólo en beneficio de una de las partes, negándose a regular el carácter bidireccional de esa flexibilidad (el empleador tiene concretos mecanismos de modificar horarios y condiciones de trabajo, pero esa opción no se contempla para el trabajador, más allá de declaraciones genéricas). Ese parcial intervencionismo se explica por razones de productividad y de adaptación de la producción. Sin embargo, la ley guarda un ominoso silencio ante los numerosos cambios del modelo de relaciones laborales; así ocurre, como se acaba de ver, respecto a los cambios derivados de los nuevos medios de producción. Pero ocurre también ante las nuevas formas de organización de la empresa (grupos de empresa, empresas-red, etc.) y de organización de la producción (externalización). Esas carencias del marco legal sólo son explicables por dos motivos: o una manifiesta ineptitud o, lo que se antoja más probable, una política no expresamente reconocida de potenciar la capacidad decisoria de los empresarios.
La obsolescencia de la ley obliga a jueces y tribunales a intentar adaptar –a martillazos- las antiguas tutelas al nuevo panorama, lo que provoca múltiples incertidumbres a los justiciables. Y a ello cabe añadir una creciente tendencia de la doctrina judicial de sustentar el progresivo deterioro de las garantías de las persona asalariadas, lo que se deriva del horror vacui y, por tanto, la negativa a suplantar el papel del legislador. Como prueba de esta afirmación: baste con observar la evolución de la doctrina casacional en relación con las capacidades empresariales de control del uso extraproductivo de los medios tecnológicos (no es lo mismo lo que se afirma en la STS UD 26.09.2007, Rec. 966/2006, que lo se indica en la STS UD 06.10.2011, Rec. 4053/2010) o respecto a la validez como prueba de los registros videográficos en el centro de trabajo (es suficiente comparar la conclusión de la STS UD 13.05.2014, Rec. 1685/2013, que la de la STS UD 07.07.2016, Rec. 3233/2014).
A ello cabe sumar que el propio Tribunal Constitucional –que sí tiene competencias para forzar la interpretación de la ley supliendo el papel del legislador- ha dejado de jugar en los últimos años el papel de impulsor del ejercicio de derechos fundamentales en las relaciones laborales que históricamente había venido cumpliendo. No está de más recordar cómo en la STC 114/1984, de 29 de noviembre se afirmaba que el secreto de comunicaciones no se limitaba únicamente al contenido de la misiva, extendiéndose asimismo a “otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales”; y que la impenetrabilidad para terceros no se aplicaba únicamente respecto a los poderes públicos, sino que también era postulable en el ámbito interprivatus. A lo que se añadía que “el concepto de secreto en el art.  18.3 tiene un carácter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado”. Así el derecho constitucional al secreto de comunicaciones sólo podía ser afectado por una resolución judicial suficientemente motivada y con carácter proporcional. Una lógica que también se aplicó en el terreno de las nuevas tecnologías (STC 173/2011, de 7 de noviembre). Sin embargo, cuando años después, el TC tuvo que aplicar su doctrina en el terreno de las relaciones laborales optó por una clara opción propietarista, aceptándose el acceso del empresario a ámbitos de privacidad del trabajador por el mero hecho de ser el titular del mismo (SSTC 241/2012, de 17 de diciembre, 170/2013, de 7 de octubre, etc.). El papel de cuasi legislador histórico –por tanto, de cubrir las carencias de la ley- del TC es claramente denotable en su sentencia 281/2005, reconociendo el derecho de los sindicatos a remitir información a los trabajadores, imponiendo, sin embargo, una serie de condicionantes. Por el contrario, la reciente STC 17/2017, de 2 de febrero, pone en evidencia cómo nuestro órgano de interpretación constitucional se ha negado a declarar contrario al derecho de huelga el esquirolaje tecnológico.

*  ¿Qué hacer?: no es sólo el derecho a la desconexión

Parece evidente que la inercia de potenciación de las competencias del empleador ante el nuevo paradigma tecnológico está afectando sensiblemente al juego tradicional de poderes del contrato de trabajo, rozando situaciones que en la práctica conllevan una limitación casi absoluta del ejercicio de derechos fundamentales por los trabajadores. Y ello sólo tiene una posible alternativa (obviamente, si lo que se pretende en un reequilibrio de fuerzas en el contrato de trabajo): una modificación legislativa. Se trata, pues, de regular por ley la incidencia del cambio tecnológico en las relaciones laborales. Ahí van algunas ideas:
- En primer lugar desde una perspectiva meramente contractual, hay que romper la tendencia propietarista del uso extraproductivo de las nuevas tecnologías en el trabajo. Ciertamente, el ordenador es propiedad del empresario; sin embargo, cuando ese ordenador se conecta a Internet es algo más: es un instrumento de comunicación. Por ello, las limitaciones que pueda imponer el empleador al respecto no son universales (en tanto que esto conlleva negar el ejercicio de un derecho fundamental) sino que deben ser causales, proporcionadas y objetivas. No está de más recordar, en este sentido, que la ONU ha declarado el acceso a Internet como un “derecho humano altamente protegido” (lo que ha empezado a aceptarse en algunos países, como México o Grecia.
- En segundo lugar, deben regularse los límites de las afectaciones de ámbitos de privacidad de la persona asalariada en el trabajo o en relación al mismo. Se trata, por tanto, de establecer las normas compositiva por la colisión del derecho a la libre empresa con los derechos al secreto de comunicaciones (acceso a los contenidos personales en el ordenador de la empresa), a la intimidad (grabaciones videográficas o de voz, instrumentos de seguimiento o reconocimiento, prueba de detectives, etc.), a la libertad informática (aspecto éste que tendrá que ser abordado por la trasposición del Reglamento 2016/79), a la libertad sindical (el tablón de anuncios virtual) y al derecho de huelga (esquirolaje tecnológico).
- En tercer lugar, parece imprescindible un cambio en la normativa procesal que regule plenamente aspectos como la prueba digital y su adaptación al régimen de recursos, así como la ilicitud de la prueba y su prueba.
- Por último, no estaría de más empezar a diseñar marcos legales ante fenómenos emergentes vinculados con la prestación laboral, como el teletrabajo (pese a los cambios experimentados en el art. 13 ET tras el RDL 3/2012 quedan aún múltiples aspectos del Acuerdo Marco por trasladar a nuestro ordenamiento) o la ubereconomia (que me resisto a llamar “economía colaborativa”)
Ni el mero propietarismo, ni el régimen de obligaciones contractuales justifican que el derecho a la libertad de empresa y el derecho a la propiedad enerven el ejercicio de otros derechos constitucionales (en especial cuando éstos tienen la condición de fundamentales). Es ésa una visión basada en la lógica de producción del paradigma fordista que, por tanto, está hoy en claro declive. El fin del fordismo no es únicamente predicable del contenido de la prestación laboral (la flexibilidad contractual), también se extiende a las formas de organización del trabajo y de la producción y al modelo de ejercicio del poder en la empresa. En otro caso, la subordinación autoritaria del anterior sistema deviene, por mor de las nuevas tecnologías, en una situación en la que se agudiza el sometimiento del trabajo a la esfera de poder del empleador.
En esa tesitura, iniciativas como la regulación de la desconexión digital pueden ser positivas… siempre que se acompañen de una efectiva normativización de las nuevas tecnologías en el trabajo. Lo contrario –quedarse ahí- conlleva un evidente mensaje implícito: mientras se está dentro de la empresa no existen derechos fundamentales (como escribió el gran Dante: “lasciate ogne speranza, voi ch'intrate”).

Empezar a regular las nuevas realidades productivas en el trabajo por la desconexión digital es, simplemente, empezar la casa por la ventana. La tendencia legislativa debería ser exactamente la contraria.