jueves, 13 de abril de 2017

STS UD 28/02/2017 (Rec. 2698/2015): CONCURRENCIA EXTRAPETITA CONCURRENTE, AUNQUE EL ÓRGANO JUDICIAL “A QUO” APLIQUE PRECEPTOS LEGALES (Y APLICACIÓN FLEXIBLE DEL FORMALISMO EN LOS RECURSOS CUANDO ESTÁN EN JUEGO DERECHOS FUNDAMENTALES


PONENTE: BLASCO PELLICER
Responsabilidad empresarial en caso de infracotización. Inexistencia de caducidad, pero retroacción efectos económicos a a tres meses antes de la solicitud. Falta de contradicción. Incongruencia extra petita de la sentencia de suplicación. Deficiencias de fundamentación de infracción legal o procedimental que, al tratarse de la protección de un derecho fundamental, no tienen entidad para la inadmisión del motivo. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al apreciarse incongruencia extra petita de la sentencia recurrida
ACCESO EN: STS  1181/2017

* SUPUESTO DE HECHO (FUNDAMENTO JURÍDICO PRIMERO)
1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 16 de abril de 2015, recaída en el rec 2303/2014 , confirmó la sentencia de instancia -por razones ciertamente diferentes a las de la sentencia del Juzgado, como se verá-, que había desestimado la demanda de la actora apreciando caducidad de la acción. Dª Benitaha formulado contra dicha sentencia recurso de casación para la unificación de la doctrina a través de dos motivos para cada uno de los cuales aporta una sentencia de comparación a efectos de realizar el pertinente examen de la contradicción doctrinal, requisito imprescindible que puede permitir a la Sala el examen del recurso.
 A tales efectos, importa dejar constancia de las siguientes circunstancias que concurren en la sentencia recurrida: 1) La recurrente prestaba servicios en la Notaría de la que era titular el codemandado D. Cecilio. 2) Tras producirse una bajada de salarios, la parte actora presentó una serie de demandadas de reclamación de cantidad por diferencias salariales que dieron lugar a una serie de procedimientos que se acumularon, dictándose por el juzgado sentencia de 14-05-12, estimando parcialmente las demandadas acumuladas y condenando a la empresa a pagar a la actora la cantidad de 26.425,63 euros en concepto de diferencias salariales y complemento voluntario de Seguridad Social por el periodo comprendido desde el 01-01-08 hasta el 31-07-11. 3) La actora fue despedida disciplinariamente el día 07-05-10, con declaración de nulidad, habiéndose hecho efectiva la readmisión el día 22-07-11. La relación laboral quedó extinguida con fecha 30-01-13 en virtud de acuerdo alcanzado por las partes. 4) Como con fecha 06-05-10 había iniciado un proceso de incapacidad temporal y había sido despedida el día siguiente, con fecha 25-05-10 la actora presentó solicitud de abono de prestaciones por incapacidad temporal en pago directo. El INSS dictó resolución el 06-07-10 reconociendo el derecho a percibir prestaciones de IT-desempleo con efectos económicos de 10-05-10 y sobre la base reguladora calculada en atención a lo cotizado por la empresa el mes anterior. 5) La actora reclama la cantidad de 33.257,63 euros en concepto de diferencias prestacionales por el periodo comprendido entre el 08-05-10 y el 24-11-10. 6) Con fecha 16-12-13 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de liquidación de cuotas de Seguridad Social a la empresa por el periodo de descubierto comprendido desde enero de 2009 hasta diciembre de 2011 por diferencia de cotización, fijando el importe total de la deuda por el periodo de descubierto en 30.464,32 euros.
2.- La Sala de suplicación descarta que concurra la caducidad apreciada en la instancia, pues si bien consta que entre actora y empresario codemandado se han seguido varios procedimientos de reclamación salarial, lo que se reclama en el presente pleito son las diferencias en el importe de la prestación de Incapacidad Temporal que, según la actora, percibió en cantidad inferior a la que le correspondía, por el periodo que va de 8 de mayo de 2010 a 24 de noviembre de 2010. Se trata según razona la sentencia de una reclamación de diferencias en una prestación de carácter temporal y, al respecto, la jurisprudencia entiende que cuando se reclaman diferencias del importe de la prestación de incapacidad temporal ya reconocida, no se aplica la caducidad del artículo 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social , sino de prescripción del artículo 43 de la misma ley que establece un plazo de cinco años, pues la reclamación en este caso se produce contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido, por lo que concluye en que no existiría la caducidad establecida en la instancia. No obstante, en contra del criterio de la trabajadora, la Sala no anula actuaciones porque considera que el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos, resultan suficientes ya que la relación fáctica de la sentencia no ha sido cuestionada por la recurrente ni tampoco por la recurrida. Y, partiendo de ello, en cuanto a si corresponde a la actora percibir cantidad alguna por la parte del derecho cuyo reconocimiento reclama, entiende la Sala que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 43.1 segundo párrafo de Ley General de la Seguridad Social , (hoy artículo 53 LGSS ) a cuyo tenor el plazo de retroacción de los efectos económicos del incremento prestacional que se reconozca después de haber sido reconocida la prestación, se limita a los tres meses anteriores de la fecha de presentación de la solicitud de revisión, con las excepciones previstas en el propio precepto (rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos o revisión derivada de acción de reintegro del artículo 45 de Ley General de la Seguridad Social que no son ninguno de ellos el supuesto de autos). Lo que aplicado al caso de autos, conlleva que no ha de reconocerse a la actora y recurrente el derecho a percibir cantidad alguna, pues efectuada al INSS la reclamación en fecha 15/12/11, solo podría percibir la actora, lo correspondiente a los tres meses anteriores a la reclamación, tres meses estos que abarcarían el periodo de 15/09/2011 a 15/12/2011, no coincidiendo con este último periodo ningún mes de los reclamados, que se ciñen al comprendido entre 8/5/2010 y 24/11/2010”.

*  SOBRE LOS CRITERIOS APLICATIVOS DE LA INCONGRUENCIA EXTRA PETITA (FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO)
4.- Con respecto a la incongruencia extra petita, el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985 ) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión. Añadiendo que ello no quiere decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas "iura novit curia" y "narra mihi factum, dabo tibi ius", que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3 ; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2 ; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2 ; ó 110/2003, de 16 de junio , FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero , FJ 3) y en general en materia de pensiones (recientemente, STC 218/2004, de 29 de noviembre , FJ 2).
En el ámbito específico del proceso social y en relación a las sentencias de suplicación, la STC 53/2005 precisó «que en el ámbito de un recurso de alcance limitado como el especial de suplicación, los términos del debate vienen fijados por el escrito de interposición del recurrente y la impugnación que del mismo haga, en su caso, el recurrido (por todas, SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; y 83/2004, de 10 de mayo , FJ 4). Esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. Éstas, bajo esas circunstancias, no pueden ser privadas de la oportunidad de alegar sobre la jubilación que a juicio del Tribunal Superior de Justicia resulta determinante de la decisión del recurso. Pues de otro modo, no dando audiencia siquiera a las partes, sufre la confianza legítima generada por los términos en que fue conformada la realidad jurídica en el proceso, que no puede desconocerse por los órganos judiciales (mutatis mutandi, STC 58/2000, de 28 de febrero , FFJJ 4 y 5). Como dice el Ministerio Fiscal, en suma, la falta de audiencia se convierte en una actuación lesiva del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que puede y debe ser evitada habilitando la Sala el oportuno trámite procesal, a fin de que las partes puedan pronunciarse sobre la cuestión que el propio Tribunal considera decisiva en la resolución del caso».
5.- En el presente supuesto, resulta que habiéndose desestimado la pretensión del recurrente por la sentencia de instancia por la exclusiva razón de que su acción estaba caducada, la recurrente en su recurso de suplicación únicamente combatió tal razón desestimatoria solicitando que, de estimarse la ausencia de caducidad, se dictase sentencia a su favor. Sin embargo, la Sala de suplicación estimó la ausencia de caducidad, y en lugar de conceder lo solicitado o anular actuaciones para que resolviera el órgano de instancia, desestima el recurso de la actora y confirma la desestimación de la demanda en cuanto al fondo, aplicando el art. 43.1 LGSS pero sin pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad de la empresa, y ello pese a que la empresa no alegó en su impugnación tal precepto, ni el INSS impugnó el recurso, dejando a la actora indefensa sin posibilidad de alegar sobre la causa de desestimación aplicada ex novo por la sentencia recurrida.
En definitiva, la justificación que podría encontrar la sentencia recurrida en el juego del principio narra mihi factum dabo tibi ius - cuyo juego, por otra parte, no es ilimitado, como precisa el TC en el pasaje de la sentencia que hemos reproducido- no es posible en el caso de autos en el que la aplicación de tal principio no es pertinente puesto que ni se narra el hecho ni hay la suficiente certidumbre sobre la aplicación del derecho como para poder resolver el caso en la absoluta ausencia de debate al respecto, sin alegación alguna de parte y con clara indefensión del recurrente y la consiguiente violación del art. 24 CE “.

*  SOBRE LA FLEXIBILIDAD EN LOS FORMALISMOS DE RECURSO CUANDO ESTÁN EN JUEGO DERECHOS FUNDAMENTALES (FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO)

En materia de protección de derechos fundamentales, la Sala entiende que, con carácter general, deben primar los aspectos materiales sobre los formales y la finalidad de reparación del derecho fundamental si la lesión si hubiera producido. Por ello, es posible examinar y resolver recursos que, en otras circunstancias en las que no estuviera presente un derecho fundamental se inadmitirían o rechazarían de plano, aunque no contengan la fundamentación que sería deseable si de la lectura de los mismos puede desprenderse que se está denunciando la vulneración de un derecho fundamental y solicitando su oportuna reparación, siempre que tal proceder no cause indefensión en la parte contraria. Es lo que ocurre en el supuesto presente en el que las partes impugnantes del recurso han realizado sus escritos oponiéndose a las pretensiones del recurso, alegando y explicando por qué no existe incongruencia en la sentencia recurrida y solicitando la desestimación del recurso sin alegar indefensión de ningún tipo