viernes, 7 de abril de 2017

STS UD 22/02/2017 (Rec. 1746/2015): EL TS SIGUE MANTENIENDO RÍGIDOS CRITERIOS APLICATIVOS EN EL JUICIO DE CONTRADICCIÓN PARA ACCEDER A LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA (CON VOTO PARTICULAR, MÁS FLEXIBILIZADOR), INCLUSO EN LA DETERMINACIÓN DE QUÉ DEBE ENTENDERSE POR AYUDA DE TERCERA PERSONA A EFECTOS DE GRAN INVALIDEZ

PONENTE:  GILOLMO LOPEZ
Incapacidad permanente. Gran invalidez. Falta de contradicción y falta de contenido casacional. Voto particular
ACCESO EN: STS  1123/2017

FUNDAMENTOS JURÍDICOS SEGUNDO Y TERCERO
SEGUNDO.- 1. En el presente recurso, la sentencia recurrida analiza el caso de un beneficiario que, conforme a la incuestionada declaración de hechos probados, transcritos en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, tenía reconocida una prestación de incapacidad permanente absoluta por padecer histiocitosis pulmonar de células Langherans en fase avanzada, portador de oxigenoterapia continua para la deambulación, además de afectación pulmonar bilateral con disminución intensa de la transferencia de CO y efectos de severa alteración ventilatoria y de difusión de gases, con disnea a pequeños esfuerzos (en lista de espera para trasplante pulmonar), alteraciones de conducta y deterioro cognitivo con pérdida de memoria reciente, importante sintomatología ansiosa y depresiva secundaria a la patología orgánica.
La sentencia impugnada ha desestimado la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de una gran invalidez, en razón a que, tal y como había decidido ya el Juez de instancia, los actos cotidianos que no puede realizar el actor son la limpieza de la vivienda, preparar la comida o la limpieza personal, actos que, para aquella Sala, no justifican la gran invalidez sino que son determinantes de la dependencia, añadiéndose que el único elemento relevante sería el relativo al aseo personal pero que no ha sido relacionado por el Juzgado con la imposibilidad efectiva de usar oxígeno.
2. La sentencia que se aporta como contradictoria analiza igualmente el supuesto de un trabajador declarado en incapacidad permanente absoluta, afecto de granulomatosis de células Langherans (histoicitosis X), con insuficiencia respiratoria crónica grave, tratado con glucocorticoides y azatioprina, tratamiento con oxigenoterapia continua 24 horas en su domicilio; hipertensión pulmonar y afección pulmonar difusa; hipoxemia en estudio de trasplante de pulmón. Esas dolencias, al entender de la sentencia referencial, son constitutivas de una gran invalidez porque la necesidad de oxígeno durante las 24 horas del día conlleva también la necesidad de ayuda de una tercera persona para alguno de los actos esenciales de la vida, como el control y recambio del oxígeno, la atención y el cuidado del paciente, sus desplazamientos, la limpieza y mantenimiento de la vivienda en condiciones adecuadas.
3. Como se decía, no se produce la contradicción porque, según se advierte con facilidad mediante la simple comparación de las lesiones que ambos actores sufrían, siendo ciertamente muy parecidas, pues no en balde la dolencia está causada por la misma enfermedad (afectación pulmonar por las denominadas "células Langherans") , en un caso (recurrida) no requerían de tratamiento permanente y continuo con oxigenoterapia, sino exclusivamente para la deambulación, mientras que en el otro (contraste) ese mismo tratamiento era necesario de forma permanente durante las 24 horas del día, lo que requería en este último caso de la asistencia de un tercero para la realización de alguno de los actos esenciales de la vida, circunstancia ésta que no se refleja así en la sentencia recurrida, en la que, como vimos, además de una alusión a "la dependencia", cuyo alcance y verdadero significado no resulta fácil de comprender, en definitiva, la razón determinante de la decisión estriba en resaltar que el único elemento relevante sería, en su caso, el relativo al aseo personal, por todo lo cual las sentencias sometidas al juicio de identidad alcanzan soluciones diferentes.
4. De lo expuesto se desprende, tal como sostiene también el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal y el INSS en su escrito de impugnación, la falta de la contradicción al no concurrir las identidades exigidas por el precitado art. 219 LRJS , toda vez que, cuestionándose en definitiva la valoración de una situación de incapacidad permanente y las consecuencias que sobre ella pueda tener la patología en cuestión, al margen de que, en realidad, la necesidad o no de una tercera persona en orden al reconocimiento de una gran invalidez no es propiamente un hecho sino el elemento normativo de ese "grado", en todo caso, los supuestos comparados no guardan la necesaria identidad.

TERCERO.- 1. Además, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la doctrina mantenida desde antiguo por esta Sala, las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina, tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general (SSTS 22-3-2002, R. 2654/01 , 7-10-2003, R. 2938/02 , 19-1-2004, R. 1514/03 , 10-12-2004, R. 5252/03 , 23-6-2005 [2], RR 1711/04 y 3304/04 , o 2-11-2005, R. 3117/04). En este sentido, las 2 sentencias de 23 de junio de 2005 (Sala General, R. 1711/04 y 3304/04) y la de 2 de noviembre de 2005 (R. 3117/04) han establecido que "este tipo de litigios carece de interés casacional y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración institucional del proceso social. En estos principios se ha fundado y se funda la doctrina de la Sala, con resultados que han acreditado su eficacia a lo largo del tiempo (SSTS 19-11-1991, R. 1298/90 ; 27-1-1997, R. 1179/96 ; 9-7-2004, R. 3145/03 ; 24-5-2005, R. 1728/04 , o 17-2-2010, R. 52/09 , entre otras muchas).
2. También hemos señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso, no sólo la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, sino ni tan siquiera abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (por todas, SSTS 27-1-2005, R. 939/04 , o 28-2-2005, R. 1591/04), pues, "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina..., y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si, de forma indirecta, se plantea como una denuncia de infracción de las reglas sobre valoración legal de la prueba o sobre los límites de las facultades de revisión fáctica de la Sala de suplicación" (SSTS 9-2-1993, R. 1496/92 , 19-4-2004, R. 4053/02 , o 3-6-2004, R. 2106/03).
VOTO PARTICULAR
II.1.- Sobre la existencia o no de contradicción de sentencias  :
PRIMERO.- 1.- La cuestión que se planteaba en este recurso de casación unificadora consistía en determinar sí, en supuestos como el ahora enjuiciado, concurrían o no los presupuestos para la declaración de Gran Invalidez del demandante, dado que, por Gran Invalidez se entiende ,la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la ayuda de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos, (artículo 137.6 LGSS)
SEGUNDO.- 1.- La sentencia de suplicación ahora impugnada (STSJ/Cataluña 18-febrero-2015 -recurso 5896/2014), -- revocatoria de la de instancia (SJS/Barcelona nº 21 de fecha 4- abril-2014 - autos 888/2011) --, mantenía íntegramente los hechos declarados probados, constando como padecimientos del demandante ,histiocitosis pulmonar de células Langherans en fase avanzada, portador de oxigenoterapia continua para la deambulación, además de afectación pulmonar bilateral con disminución intensa de la transferencia de CO y efectos de severa alteración ventilatoria y de difusión de gases, con disnea a pequeños esfuerzos (en lista de espera para trasplante pulmonar), alteraciones de conducta y deterioro cognitivo con pérdida de memoria reciente, importante sintomatología ansiosa y depresiva secundaria a la patología orgánica,.
2.- Sobre la base de dichos padecimientos, la Sala de suplicación niega la existencia de Gran Invalidez, y en su consecuencia estima el recurso del INSS, en el único de los fundamentos de derecho de la sentencia, con el siguiente razonamiento ,El motivo debe ser estimado. En efecto, se tendrá que indicar de entrada que las limitaciones funcionales no laborales constan en la sentencia en el fundamento de derecho segundo, considerando el juzgador del primer gado que los actos cotidianos que el demandante no puede realizar son la limpieza de la vivienda, preparar la comida o la limpieza personal. Sin embargo, ocurre que lo que se describe no son los elementos constitutivos de la gran invalidez, sino de la dependencia, lo que no es asimilable conforme constante doctrina judicial. De hecho, el único elemento que tendría incidencia en el juicio de incapacidad -reiteramos que no en el de dependencia- es la posibilidad de ejercer su aseo personal. No obstante, esto no se relaciona tanto en la sentencia con la imposibilidad efectiva de emplear oxígeno. Como fácilmente se puede comprender, este es un elemento del todo ajeno a la conformación del grado declarado, dado que dicha limitación es del todo ajena a la necesidad de o no de ayuda de tercera persona,.
TERCERO.-1.- En la  sentencia invocada como de contraste por el trabajador recurrente en casación unificadora, que es la dictada por la misma Sala de Cataluña en fecha 2 de julio de 2012 (recurso 5717/2011), se declaran como probados las siguientes lesiones : Granulomatosis de células de langerhans (histiocitosis X), con insuficiencia respiratoria crónica grave, tratado con glucocorticoides y azatioprina, y tratamiento con oxigenoterapia continua, 24 horas en su domicilio. Hipertensión pulmonar y afección pulmonar difusa. Hipoxemia. En estudio trasplante de pulmón.
2.- Sobre la base de dichos padecimientos, en ese caso la Sala de suplicación afirma la existencia de Gran Invalidez, señalando que una persona que precisa oxigenoterapia continua las 24 horas del día, necesita también una tercera persona para algunos de los actos más esenciales de la vida , como el control, vigilancia y recambio en su caso de la bombona de oxígeno, la atención y cuidado de su propia persona, y también para los desplazamientos, la limpieza y el mantenimiento de la vivienda en condiciones dignas,
II.2.- Sobre las apreciaciones de la mayoría en relación con la contradicción:
(…)
SEGUNDO.- 1.- Como se advierte, la mayoría de la Sala incide y enfatiza en la cuestión de la valoración y la calificación de la Incapacidad Permanente para sostener la falta de contradicción, con cita de reiteradísima doctrina de esta Sala, dada la dificultad de apreciar la ,sustancial identidad,, a que se refiere el artículo 219.1 de la LRJS , entre los posibles supuestos objeto de comparación, doctrina ésta -aunque sin olvidar que, excepcionalmente se ha apreciado la contradicción - SSTS 21 de marzo de 2005, rcud 1211/2004 ; 3 de marzo de 2014, rcud. 1246/2013 ; 23 de diciembre de 2014, rcud. 360/2014 ; 10 de febrero de 2015, rcud. 1764/2014 ; 20-04-2016, rcud2977/2014 y 19-07-2016, rcud 3907/2014 - doctrina, naturalmente, comparto. Ahora bien, el caso aquí enjuiciado es la calificación de ,Gran Invalidez,, que de acuerdo a la redacción literal del art. 137.6 LGSS [reproducida por la redacción del art. 194 TR LGSS /2015, conforme a su DT Vigésima Sexta], aplicable al presente caso por razones cronológicas, es ,la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la ayuda de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos,.
2.- Conviene recordar, que en el redactado del precepto en la LGSS (RD Legislativo 2065/2971, de 30 de mayo) al referirse a la gran invalidez la configuraba como la ,situación del trabajador afecto de incapacidad permanente absoluta y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la ayuda de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos,, es decir, se exigía previamente el grado incapacidad permanente absoluta , para la declaración de la Gran Invalidez. Desde la modificación normativa, tal grado de absoluta no es exigible, por lo que no se requieren dos calificaciones (inválido absoluto y, luego, gran inválido), sino una sola, la de gran inválido. No hay, de este modo, pugna con la estructura escalonada de la incapacidad; es una situación personal del inválido y lo que se precisa constatar es si el beneficiario precisa o no la ayuda de una tercera persona para los actos esenciales de la vida. En su consecuencia, la necesaria asistencia de otra persona es el aspecto fundamental de la gran invalidez, que no puede concebirse sin la existencia de un tercero ya que la propia prestación no tiene otra finalidad sino la de retribuir a quien atiende al gran inválido. Como se ha ocupado de subrayar la tradicional e inveterada jurisprudencia de esta jurisprudencia de esta Sala : a) «actos más esenciales de la vida» son los «los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia» (así, SSTS de 26/06/88 Ar. 2712 , 19/01/84 Ar. 70 , 27/06/84 Ar. 3964 , 23/03/88 Ar. 2367 y 19/02/90 Ar. 1116); y, b) basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los «actos más esenciales de la vida» y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19/01/89 Ar. 269 ; 23/01/89 Ar. 282 ; 30/01/89 Ar. 318 ; y 12/06/90 Ar. 5064).
El acento queda puesto, por consiguiente, en la necesaria ayuda de tercera persona, precisa para los actos esenciales de la vida, y ello aun cuando se pueda poseer capacidad de trabajo. De acuerdo con la doctrina expuesta, la Gran invalidez no se determina basándose en criterios profesionales, sino en consideración extraprofesional a las necesidades del ordinario vivir. En sentencia de 16-12-2013 (rcud. 96/2013), recordábamos que, ,En orden al cumplimiento del presupuesto de la contradicción que exige el art. 219 de la LRJS. en este caso debemos tomar en consideración, más que las diferencias que puedan existir entre las patologías psiquiátricas que se reseñan en las dos sentencias comparadas, la disfunción padecida en uno y oro caso en relación con la necesaria colaboración de otra persona para autogobernarse en los actos elementales de la vida, ya que la gran invalidez, como se infiere de la definición que le da el propio art. 137.6, no es un grado más de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, profesional o accidente, sino un estado o situación del incapaz que cualifica la prestación para paliar el coste de la necesidad de atención, por pérdida de la más básica autonomía de vida personal, mediante una ayuda complementaria...,. Y es en esta necesaria -siempre aunque no continuada- ayuda de otra persona, donde cabe situar la existencia o no de contradicción en los supuestos de Gran invalidez, y no -como en mi opinión erróneamente ha entendido la mayoría de la Sala- en la valoración de una situación de incapacidad permanente y las consecuencias que sobre ella pueda tener la patología en cuestión,, como se dice expresamente en el fundamento jurídico segundo de la sentencia mayoritaria. A tenor de todo ello, no comparto el criterio estricto sobre la no concurrencia del presupuesto de contradicción de sentencias contenido en la sentencia.
Además de negar la existencia de contradicción -que, como he razonado entiendo existe-, la sentencia mayoritaria hace referencia a la falta de contenido casacional porque estima que en materia de grados de incapacidad no hay nunca contenido casacional. Ello, como hemos señalado recientemente, en supuesto análogo, no es exacto, pues la doctrina jurisprudencial que cita deslinda claramente las cuestiones jurídicas de las fácticas, especificando que los temas a resolver en casación unificadora deben ser jurídicos y no fácticos. En efecto, cuando el enjuiciamiento de una determinada cuestión depende de las circunstancias concretas de cada caso, no es posible la unificación; pero cuando la sustancial identidad fáctica va acompañada de interpretaciones diversas del ordenamiento jurídico, la unificación doctrinal adquiere pleno sentido al servicio de los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley, (sentencia de 19-07-2016, rcud 3907/2014)..
III.- Concurrencia de la contradicción en el presente caso
PRIMERO.-1.- Sobre la base de lo anteriormente expuesto, estimo que en el presente caso concurre la preceptiva y exigible ,identidad sustancial, (artículos 219.1 de la LRJS). En cuanto a las dolencias o padecimientos -ya transcritos- son sustancialmente iguales en las dos sentencias, como se admite expresamente en la sentencia mayoritaria, e incluso - como puede observarse- en la recurrida se acreditan mayor número de patologías. También existe coincidencia en cuanto a determinados actos de la vida cotidiana que los demandantes en cada caso no pueden realizar sin la ayuda de otra persona -  la limpieza de la vivienda, preparar la comida o la limpieza personal-,  en el caso de la sentencia recurrida, y en el caso de la de contraste, es necesaria la ayuda para  la atención y cuidado de su propia persona, y también para los desplazamientos, la limpieza y el mantenimiento de la vivienda en condiciones dignas.  Las pretensiones, también son coincidentes, pues en los dos casos los demandantes, que tienen reconocida una incapacidad permanente absoluta, reclaman en base a sus dolencias y limitaciones, la declaración de Gran Invalidez. En los fundamentos de derecho de ambas sentencias se razona sobre la existencia o no de la Gran Invalidez.
Las conclusiones son discrepantes, opuestas y claramente contradictorias. La sentencia recurrida entiende, textualmente, que, el demandante no puede realizar son la limpieza de la vivienda, preparar la comida o la limpieza personal. Sin embargo, ocurre que lo que se describe no son los elementos constitutivos de la gran invalidez, sino de la dependencia, lo que no es asimilable conforme constante doctrina judicial. De hecho, el único elemento que tendría incidencia en el juicio de incapacidad -reiteramos que no en el de dependencia- es la posibilidad de ejercer su aseo personal,. La sentencia de contraste, por el contrario, entiende, previa cita de doctrina jurisprudencial de esta Sala, que debe reconocerse la situación de Gran invalidez si el demandante, además necesitar la ayuda de un tercera persona, para el control, vigilancia y recambio, en su caso de la bombona de oxígeno la necesita también una tercera persona para algunos de los actos más esenciales de la vida, como el control, vigilancia y recambio en su caso de la bombona de oxígeno, , parala atención y cuidado de su propia persona, y también para los desplazamientos, la limpieza y el mantenimiento de la vivienda en condiciones digna.  Por lo expuesto, entiendo que concurría en el presente recurso el requisito o presupuesto de contradicción ex   art. 219.1 LRJS,
IV.- Sobre la solución que debiera haberse dado sobre el fondo del asunto:
PRIMERO.- 1.- A mi juicio, es la sentencia de contraste la que contiene la doctrina correcta, conforme a ya señalada redacción literal del art. 137.6 LGSS , en tanto que entiende por Gran Invalidez «la situación del trabajador... que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos»; siendo reiteradísima la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que ha venido interpretando que : a) los «actos más esenciales de la vida» son los «los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia» (así, SSTS de 26/06/88 Ar. 2712 , 19/01/84 Ar. 70 , 27/06/84 Ar. 3964 , 23/03/88 Ar. 2367 y 19/02/90 Ar. 1116); y b) que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los «actos más esenciales de la vida» y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos, las SSTS 19/01/89 Ar. 269 ; 23/01/89 Ar. 282 ; 30/01/89 Ar. 318 ; y 12/06/90 Ar. 5064).

2.- Acreditado expresamente en el caso de la sentencia recurrida, que el demandante no puede realizar sin la ayuda de otra persona, actos más esenciales de la vida como son la limpieza de la vivienda, preparar la comida o el aseo personal , o dicho en palabras de nuestra jurisprudencia, actos ,encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia,, entiendo, que no puede caber duda de que debería ser declarado en situación de Gran Invalidez, no alcanzando a comprender el razonamiento de la sentencia recurrida con respecto a que, la imposibilidad del demandante de ejercer su aseo personal, no es un elemento constitutivo de la Gran Invalidez sino de ladependencia....., interpretación ésta, que sin necesidad de añadir más razonamientos a los ya expuestos, considero contraria tanto al precepto que define la gran invalidez, como a la señalada doctrina de esta Sala, lamentando que por una razón procesal, la falta de contradicción -en mi opinión aplicada de forma palmariamente errónea en el presente caso- se de albergue, de hecho, a una doctrina frontalmente contraria a la que ha venido sosteniendo inveteradamente esta Sala.