jueves, 13 de abril de 2017

STS UD 14/03/2017 (Rec. 229/2015): DESPIDO OBJETIVO IMPROCEDENTE POR SUCESIÓN DE EMPRESAS


PONENTE: SEGOVIANO ASTABURUAGA
VIAJES BAIXAS SA y VIAJES BARCELÓ SL. Despido objetivo efectuado por VIAJES BAIXAS SA por causas económicas, organizativas y productivas. El mismo día de efectos del despido, la empresa cesa en su actividad, el 5 de agosto de 2011. El 22 de febrero de 2011 Viajes Barceló SL y Viajes Baixas SA suscribieron un contrato privado de compraventa de activos, en el que figura un anexo con la relación de los trabajadores en los que se subrogaba la adquirente, no figurando siete trabajadores, entre ellos el actor. La sentencia recurrida entiende que ha existido transmisión de empresa, que existe un contrato fraudulento y que el despido es improcedente, condenando solidariamente a ambas empresas. Recurre Viajes Barceló SL. Se desestima el recurso
ACCESO EN: STS  1270/2017

*  SOBRE LA EXISTENCIA DE SUCESIÓN EMPRESARIAL: CRITERIOS GENERALES Y APLICACIÓN AL SUPUESTO CONCRETO (FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO)
2.- El artículo 44 del ET establece en su apartado 2. «A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizado a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».
La sentencia de esta Sala de 23 de septiembre de 2014 , citando la sentencia de 28 de abril de 2007, CUD 4514/07 , consigna que la misma ha examinado el fenómeno de la sucesión empresarial, sus requisitos y consecuencias y ha establecido lo siguiente : «Procede señalar a este respecto que la sucesión de empresa, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario que pasa a ser nuevo titular de la empresa , el centro de trabajo o una unidad productiva autónoma de la misma, la subrogación en los derechos laborales y de Seguridad Social que tenía el anterior titular con sus trabajadores, subrogación que opera "ope legis" sin requerir la existencia de un acuerdo expreso entre las partes, sin perjuicio de las responsabilidades que para cedente y cesionario establece el apartado 3 del precitado artículo 44.
La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como retiradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa Comunitaria Europea -Directiva 77/187 CEE , sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 - y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
La sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02 , con cita de la de 1 de diciembre de 1999 establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T ., al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa , centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1 g. del ET ., los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una "unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor.
La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal"
Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo art. 1 de la Directiva Comunitaria se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (art. 1 .a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (ar. 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en el Derecho Comunitario, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (art. 1.c.)"
La normativa Comunitaria alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1 . a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa , de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva . En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa , cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).
El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997, Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01 y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).
Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles , el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado)».
La sentencia de esta Sala 26 de enero de 2012, CUD 917/2011 , contiene el siguiente razonamiento: «2. La sentencia más reciente de esta Sala de fecha 30 de mayo de 2011 (rcud 2192/2010 ), dictada en asunto análogo, recuerda que si bien la doctrina de esta Sala es constante al afirmar con carácter general que la extinción de la contrata y la asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por si misma, un supuesto de subrogación empresarial, "no es menos veraz que tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/50; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu). Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria"; o el "conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio". Y para cuya determinación - transmisión de la entidad que mantiene su identidad- han considerarse todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades (SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 22/2001, de 25/Enero, Asunto Oy Liikenne; 45/1997, de 11/Marzo, Asunto Süzen; 286/2003, de 20/Noviembre, Asunto Abler; 406/2005, de 15/Diciembre, Asunto Güney-Görres; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 . Y, reproduciendo tales criterios, entre otras las SSTS 12/12/02 -rcud 764/02 -; 29/05/08 -rcud 3617/06 -; 27/06/08 -rcud 4773/06 ; 28/04/09 -rcud 4614/07 -; y 23/10/09 -rcud 2684/08)."
3. Señala asimismo esta sentencia que : "De otra parte no cabe desconocer que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/1987 [modificada por la Directiva 98/50], que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho público, no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (STJCE 212/2000, de 26/Septiembre, Asunto Mayeur, apartado 33); y que la misma conclusión se impone en el caso de la vigente Directiva 2001/23 [codificación de aquéllas], puesto que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva (SSTJCE 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Redmond Stichting; 195/2000, de 14/Septiembre, Asunto Collino y Chiappero; y 241/2010, de 29/Julio, Asunto C-151/09 , apartado 25, que en cuestión prejudicial planteada por Juzgado de España, precisamente enjuicia -y declara- la sucesión empresarial de un Ayuntamiento por la asunción directa de la gestión del servicio público de mantenimiento de parques y jardines)."; insistiéndose en esta línea por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 20 de enero de 2011(asunto C-463/09 ), en sus apartados 26 y 32».
La sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2012, CUD 1886/2011 , contiene el siguiente razonamiento : «Todo ello nos llevó a concluir en la STS de 26 de enero de 2012 (rcud. 917/2011 ) que en aquel caso, igual al presente, "nos hallamos ante un claro supuesto de sucesión empresarial del art. 44.2 ET , en cuanto está acreditado que el Ayuntamiento, tras cesar la empresa concesionaria en la gestión y explotación del servicio publico de asistencia geriátrica que se le había concedido, y que se llevaba a cabo en el Centro Residencial "Virgen de Guadalupe", asumió directamente dicha gestión y explotación sin solución de continuidad y haciéndose cargo de todos los trabajadores que, como Cuidadores, prestaban sus servicios profesionales en el señalado Centro Residencial; y esta sucesión conlleva, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del ya mencionado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que el Ayuntamiento codemandado deba responder solidariamente con la empresa demandada de las deudas salariales contraídas por ésta con los trabajadores demandantes, como acertadamente ha entendido la sentencia recurrida».
3.- En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala hemos de concluir que estamos en presencia de una transmisión de empresa.
En efecto, viajes Baixas SA y Viajes Barceló SL, el 22 de febrero de 2011, efectos económicos de 1 de marzo de 2011, suscribieron un contrato privado de compraventa de activos (relaciones jurídicas y comerciales con los clientes, incluyendo cartera de clientes, contratos de trabajo de los trabajadores incluidos en un listado y contratos de arrendamiento de las oficinas de venta, que se relacionan en el Anexo V) en el que figura un anexo con la relación de los trabajadores en los que se subrogaba la adquirente, no figurando en el mismo siete trabajadores, entre ellos el actor.
En virtud del contrato de compraventa se pactó el abandono de los locales del servicio central en Vía Layetana, en donde prestaba servicios el actor, y se le ubicó junto con otros trabajadores, en el local cedido temporalmente, durante el periodo de 15 de marzo a 31 de agosto de 2011, sito en la calle Ramón Berenguer, en virtud de un acuerdo de la empresa con Room Trade SL, pasando a ubicarlo el 30 de abril de 2011, en un local cedido en precario por Hotelius para realizar tareas de administración propias de dicho departamento.
Viajes Barceló SL, ha pasado a desarrollar la actividad que venia realizando Viajes Baixas SA y lo ha hecho en los mismos locales que ésta tenía arrendados, manteniendo sus relaciones jurídicas y comerciales con los clientes, incluyendo cartera de clientes y continuando con todos los trabajadores, a excepción de siete, entre ellos el actor, que la empresa transmitente tenía en el momento de la transmisión. Se ha producido la trasmisión de una entidad económica que mantiene su identidad, entendida como el conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, tal y como establece el artículo 44.2 del ET , para considerar que existe sucesión de empresa.
En efecto, atendiendo a los elementos que señala la jurisprudencia del TJUE, que pone de relieve que, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, se ha de concluir que existe transmisión de empresa. A este respecto hay que señalar que tanto la empresa transmitente como la adquirente se dedican a la actividad de agencia de viajes, la adquirente ha continuado la actividad de la transmitente, ha habido transmisión de elementos materiales, como son los locales arrendados en los que la transmitente desarrollaba su actividad, se han transmitido las relaciones jurídicas y comerciales con los clientes, incluyendo cartera de clientes, la adquirente se ha hecho cargo de un número relevante de trabajadores de la transmitente.
No cabe admitir, como alega la recurrente que la empresa Viajes Barceló SL no se hizo cargo de los Servicios Centrales de Administración donde el actor desempeñaba su actividad ya que en el ámbito laboral solo resulta trascendente, a efectos de la transmisión. el que esta afecte a una empresa, un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma y los citados Servicios no tienen este carácter, ya que son un departamento de la empresa, como el propio recurrente señala en su escrito de recurso por lo que no cabe que se segreguen de la empresa que se transmite y permanezcan sin transferir. Se ha transmitido una empresa y, por lo tanto, se transmiten todos sus departamentos, pudiendo quedar fuera de dicha transmisión únicamente los centros de trabajo y las unidades productivas autónomas cualidad, que ya se ha apuntado, no es predicable de un determinado departamento de la empresa, de los Servicios Centrales de Administración.
Tampoco cabe entender que tales servicios han de permanecer en Viajes Baixas SA para desarrollar la actividad on line que esta se reservó tras la transmisión, ya que no ha quedado acreditado que los mismos se dedicaran a la citada actividad con anterioridad a la transmisión, habiendo quedado, por el contrario, acreditado que dicha actividad duró solo cinco meses una vez que se realizó la transmisión y que, una vez producida ésta, la actividad había disminuido notablemente. No cabe duda de que los Servicios Centrales de Administración son imprescindibles para la adecuada gestión de la empresa transmitida, dada la amplitud de elementos personales y patrimoniales transmitidos, así como el volumen de actividad”.

* SOBRE LA EXISTENCIA DE FRAUDE DE LEY Y SUS EFECTOS SOBRE EL DESPIDO (FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO)
1.- El recurrente alega que no ha existido fraude de ley ya que el trabajador siempre perteneció a Viajes Baixas SA, esta empresa le despidió y las causas alegadas en la carta -despido objetivo por causas económicas, organizativas y de producción- han quedado acreditadas, habiendo continuado prestando servicios para esta empresa durante seis meses después de producida la transmisión en la modalidad on line de agencia de viajes minorista-mayorista.
2.- Respecto al fraude de ley, la precitada sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 , contiene el siguiente razonamiento:· «En cuanto a la acreditación del fraude de Ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que : "el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 - rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)".
En el mismo sentido sentencias de 18-02-2014 (recurso casación 151/2013 ), 18 (3) -02-2014 (recursos casación 115/2013 , 151/2013 y 228/2013)" , 19/02 - 2014 (recurso casación 150/2013 ). 20-02-2014 (recurso casación 116/2013 ), 14-04-2014 (recurso casación 208/2013 ), 15-04-2014 (recurso casación 86/2013 ), 16-04-2014 (recursos casación 152/2013 y 261/2013 ) y 20-05-2014 (recurso casación 153/2013 )».
3.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, se ha de concluir que ha existido fraude de ley. En efecto, el contrato de compraventa suscrito el 22 de febrero de 2011, efectos económicos del 1 de marzo de 2011, entre Viajes Barceló SL y Viajes Baixas SA por el que la primera se subrogaba en todos los trabajadores de la segunda, con excepción de siete, entre ellos el actor, estaba eludiendo la aplicación de una norma, el artículo 44 del ET , de carácter imperativo y no disponible por las partes, ya que con el citado contrato se estaban burlando los derechos de los trabajadores que les concede el precitado artículo 44 del ET .
Apreciada la concurrencia de fraude no resta sino concluir que procede la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, es decir, el artículo 44 del ET , lo que conduce a mantener la declaración de la improcedencia del despido del actor y la condena solidaria de las dos empresas, Viajes Barceló SL y Viajes Baixas SA”.

*  BREVE COMENTARIO
Cabe llamar la atención que en el presente supuesto, aún aceptándose la concurrencia de fraude de ley en el despido, la extinción objetiva se califica como improcedente. Y ello porque  aunque en materia de despido disciplinario la doctrina casacional ha venido observando desde hace ya dos decenios que en los casos de antijuridicidad no cabe la declaración de nulidad, sí se ha optado por esta calificación en el supuesto de despidos colectivos (en relación a la cambiante y no siempre clara regulación operada a partir de la reforma laboral del 2012), como es apreciable en los despidos de las Unidades Territoriales de Empleo andaluzas (entre otras muchas en la STS 14.02.2014 -Rec. 148/2013-) o en los casos de existencia de previos compromisos de empleo (por todas: STS 26.03.2014 –Rec. 86/2012, con voto particular-). Y, lo que es más significativo: esa doctrina se ha venido implementado también en el caso de despidos objetivos en la STS UD 12.03.2014 -Rec. 673/2013-.

Pese a lo expuesto hay que observar que en el presente supuesto el TSJ de Cataluña había declarado la improcedencia del despido, sin que conste que en la demanda se postulara la nulidad, por lo que posible calificación de nulidad era ajena al debate en casación.