miércoles, 15 de marzo de 2017

USO DEL VELO ISLÁMICO EN EL TRABAJO: DOS SENTENCIAS DEL TJUE

AUTOR: MIQUEL ÀNGEL FALGUERA BARÓ
Magistrado especialista TSJ Cataluña

1. SENTENCIA DE 14.03.2017, asunto C-188/15, Bougnaoui
SUPUESTO DE HECHO
La señora Bougnaoui se presenta a unas prácticas en Micropole, tras un contacto con el representante de ésta en el que se le manifestó que el uso de pañuelo islámico podría ser un problema,  con un pañuelo bandana. Posteriormente a lo largo de dicha relación en práctica utilizó el pañuelo islámico. Micropole la contrató al final de ese período formativo como ingeniera de proyectos con un vínculo indefinido, aunque poniendo en conocimiento de la señora Bougnaoui que no siempre podría llevar el velo por razón de la actividad ejercida.
Un año después es despedida por la empresa, en tanto que ésta había recibido quejas de otra empresa para la que prestaba servicios en tanto que “algunos de sus empleados les había molestado que usted llevara velo, como efectivamente hace a diario. El cliente también nos pidió que “no hubiera velo la próxima vez””.
Instada la correspondiente demanda, el tribunal de prud’hommes francés condena a la empresa al pago de la indemnización de preaviso correspondiente por no constar en la carta la gravedad suficiente para la extinción, pero considera que la restricción de la libertad de la trabajadora para llevar el pañuelo islámico estaba justificada por razón de su trato con clientes y la necesidad de Micropole de conservar la imagen de la empresa. Dicho pronunciamiento fue recurrido por la señora Bougnaoui ante la Corte de Apelación (con el apoyo de la Asociación de Defensa de Derechos Humanos), que fue confirmada, al apreciarse que el despido “no nacía de una discriminación por razón de las convicciones religiosas de la asalariada, puesto que ésta podía seguir expresándolas en el seno de la empresa, y que estaba justificado por una restricción legítima resultante de los intereses de la empresa, dado que el ejercicio por parte de la asalariada de la libertad de manifestar sus convicciones religiosas sobrepasaba los límites de la empresa y se imponía a los clientes de esta última sin tener en cuenta la sensibilidad de éstos, lo que interfería en los derechos de terceros”.
A continuación la trabajadora instó recurso ante la Court de Cassation, que eleva ante el TJUE la siguiente cuestión prejudicial “«¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78 en el sentido de que el deseo manifestado por un cliente de una empresa de consultoría informática de que, en lo sucesivo, los servicios informáticos contratados no sean prestados por una asalariada de dicha empresa, ingeniero de proyectos, que usa un pañuelo islámico constituye un requisito profesional esencial y determinante, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trata o al contexto en que se lleva a cabo?

EL ARTÍCULO 4.1 DE LA DIRECTIVA 2000/78
No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado
RESPUESTA DEL TJUE
-          El art. 1 de la Directiva 2000/78 no define qué debe entenderse por “religión” a efectos de discriminación (27). Mas, pese a ello, sí se refiere al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que en su artículo 9 reconoce toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión, y que este derecho implica, en particular, la libertad de manifestar su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos (28). A lo que cabe añadir que el artículo 10.1 de la Carta de Derechos Sociales de la Unión Europea consagra el derecho a la libertad de consciencia y religión (29). De ello se difiere que “el legislador de la Unión siguió el mismo enfoque al adoptar la Directiva 2000/78, de modo que procede interpretar que el concepto de «religión» que figura en el artículo 1 de la Directiva cubre tanto el forum internum, a saber, el hecho de tener convicciones, como el forum externum, a saber, la manifestación pública de la fe religiosa” (30).
-          Sin embargo, considera el TJUE que “la resolución de remisión no permite saber si la cuestión prejudicial planteada por el tribunal remitente reposa en la observación de una diferencia de trato basada directamente en la religión o las convicciones o en la de una diferencia de trato basada indirectamente en tales motivos” (31).
-          Por ello se afirma que “si el despido de la Sra. Bougnaoui se fundó en el incumplimiento de una norma interna en vigor en la empresa por la que se prohibía el uso de cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas o religiosas, extremo que corresponderá comprobar al tribunal remitente, y si se acredita que esa norma en apariencia neutra ocasiona, de hecho, una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o tienen unas convicciones determinadas, como la Sra. Bougnaoui, cabría concluir que existe una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78” (32)
-          Sin embargo, esa consideración ha de ser matizada “si puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima, como la instauración por parte de Micropole de una política de neutralidad para con sus clientes, y si los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y necesarios” (33).
-          Ahora bien, sino existe norma interna al respecto, cabrá determinar si es contrario a la Directiva antidisciminatoria si las quejas de un cliente por el uso del velo islámico constituye “requisito profesional esencial y determinante, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78”, supuesto en el cual la normativa de cada Estado puede disponer que la diferencia de trato no resulte discriminatoria “cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado” (35)
-          El artículo L. 1133‑1 del Código de Trabajo dispone que la prohibición de disciminación “no impedirá las diferencias de trato cuando éstas respondan a un requisito profesional esencial y determinante, siempre que el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado” (36)
-          Por ello, en tanto que –citando pronunciamientos anteriores del propio TJUE- el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78 que lo que debe constituir un requisito profesional esencial y determinante no es el motivo en el que se basa la diferencia de trato sino una característica relacionada con dicho motivo (37) y que “sólo en muy contadas circunstancias una característica vinculada en particular a la religión puede constituir un requisito profesional esencial y determinante sólo en muy contadas circunstancias una característica vinculada en particular a la religión puede constituir un requisito profesional esencial y determinante” (38), se concluye que “el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que la voluntad de un empresario de tener en cuenta los deseos de un cliente de que los servicios de dicho empresario no sigan siendo prestados por una trabajadora que lleva un pañuelo islámico no puede considerarse un requisito profesional esencial y determinante en el sentido de esta disposición”  (41)

       2. SENTENCIA DE 14.03.2017, asunto C-157/15, Achbita

SUPUESTO DE HECHO
La señora Achbita empezó a trabajar para la empresa G4S como recepcionista con un contrato de duración determinada. En dicha empresa regía una norma escrita conforme a la cual sus trabajadores no podían llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo. Con posterioridad, se aprobó por parte de la empresa y el comité de empresa una modificación del reglamento interno con idéntica finalidad.
Tres años después del inicio de la prestación laboral la trabajadora puso en conocimiento de G4S que tenía la intención de usar el velo islámico a lo largo de su prestación laboral. Tras un período de baja y la aprobación expresa del reglamento interno en los términos antes apuntados, ante la insistencia de la señora Achbita de utilizar el velo islámico, es despedida.
El arbeidsrechtbank te Antwerpen de Amberes desestimó la demanda de la trabajadora, recurriendo ésta ante el Tribunal Laboral Superior de dicha localidad. La sentencia también fue desestimatoria, al considerarse que la señora Achbita no fue despedida por sus convicciones religiosas, sino por su negativa a  cumplir la normativa interna de la empresa.
Instado recurso ante el Tribunal de Casación belga, éste eleva al TJUE la siguiente cuestión prejudicial “¿Debe interpretarse el artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78 en el sentido de que la prohibición de llevar un pañuelo como musulmana en el lugar de trabajo no constituye una discriminación directa si la norma en vigor en la empresa prohíbe a todos los trabajadores llevar en el lugar de trabajo signos externos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas?
RESPUESTA DEL TJUE                                                   
Se reitera, en relación a la sentencia anterior, la inexistencia de una concreción de qué debe entenderse por “religión” (25) y la concreción aplicativa del CEDH (26) y la CDFUE (27)
En el caso analizado, a diferencia del supuesto anterior, sí existe una normativa interna en la empresa. De ello se difiere (30): “debe considerarse que dicha norma trata por igual a todos los trabajadores de la empresa, ya que les impone, de forma general e indiferenciada, especialmente una neutralidad indumentaria que se opone al uso de tales signos”.
En consecuencia, se afirma (32) que “una norma interna como la norma controvertida en el litigio principal no establece una diferencia de trato basada directamente en la religión o las convicciones en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78”. Ahora bien, no resulta descartable que concurra una posible discriminación “si se acredita, extremo que le corresponderá comprobar, que la obligación aparentemente neutra que contiene dicha norma ocasiona, de hecho, una desventaja particular a aquellas personas que profesan una religión o tienen unas convicciones determinadas” (34)
En esa tesitura cabe analizar si “una finalidad legítima y si los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y necesarios”, conforme al artículo 4.1 de la Directiva (35).  Y aunque esa función corresponde al tribunal de cada país, el TJUE ofrece las siguientes líneas hermenéuticas
a) Es “legítima la voluntad de seguir un régimen de neutralidad política, filosófica o religiosa en las relaciones con los clientes tanto del sector público como del sector privado” (37), en tanto que “el deseo de un empresario de ofrecer una imagen neutra ante sus clientes está vinculado a la libertad de empresa, reconocida en el artículo 16 de la Carta, y tiene, en principio, un carácter legítimo, en particular cuando el empresario sólo incluye en la persecución de esa finalidad a los trabajadores que, en principio, van a estar en contacto con sus clientes” (38), haciendo mención a la doctrina del TEDH (39).
b) Una  normativa que prohíba “el uso visible de signos de convicciones políticas, filosóficas o religiosas” resulta apta “para garantizar la correcta aplicación de un régimen de neutralidad, siempre que dicho régimen se persiga realmente de forma congruente y sistemática” (40), lo que corresponderá valorar al tribunal de cada país (41)
c) Y, en tercer lugar “ha de comprobarse si la prohibición del uso visible de cualquier signo o prenda de vestir que pueda asociarse a una creencia religiosa o a una convicción política o filosófica atañe únicamente a los trabajadores de G4S que están en contacto con los clientes. En tal caso, dicha prohibición deberá considerarse estrictamente necesaria para alcanzar la meta perseguida ha de comprobarse si la prohibición del uso visible de cualquier signo o prenda de vestir que pueda asociarse a una creencia religiosa o a una convicción política o filosófica atañe únicamente a los trabajadores de G4S que están en contacto con los clientes. En tal caso, dicha prohibición deberá considerarse estrictamente necesaria para alcanzar la meta perseguida

      3. UNA VALORACIÓN CRÍTICA
El objeto de la Directiva 2000/78 es, conforme a su artículo 1 “establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión (…) en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato”.  Es importante señalar que nos hallamos, por tanto, ante una normativa comunitaria que incide esencialmente en el factor “discriminación”, no en el propio ejercicio de derechos fundamentales. Pese a ello, dicho ejercicio sí tiene cabida y cobijo en las normas sustantivas de la Unión y, más en concreto, en el art. 10 de la CDFUE (libertad de pensamiento, consciencia y religión).  En consecuencia, la no discriminación no es un principio autónomo: está vinculado con los derechos esenciales de la UE.
Desde ese punto de vista puede ser comprensible que en determinados casos –por ejemplo: empresas de tendencia- se puedan restringir por el empleador determinadas manifestaciones religiosas. Ahora bien, ello no determina que esa limitación de un derecho consagrado en la CDFUE tenga que decaer con carácter universal en cualquier situación.
Desde ese punto de vista es posible que en una “actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo” concurra un “requisito profesional esencial y determinante”, que obedezca a un objetivo “legítimo y (…)  proporcionado”, que justifique una medida empresarial que afecte al derecho a la libertad religiosa.
Sin embargo, en ninguna de las sentencias analizadas es apreciable que concurran los elementos reclamados por la Directiva. En el caso de Achbita se constata únicamente la existencia de una normativa interna, pero sin que concurran elementos significativos en relación a los efectos negativos que el uso por dicha ciudadana del velo islámico pueden tener su trabajo. Y más dudas aparecen en el caso Bougnaoui, en tanto que aquí la problemática deriva de las quejas de los trabajadores de la empresa para que el empleador prestaba servicios.  Por ello emergen evidentes dudas en relación a si la respuesta del TJUE hubiera sido la misma si dichas queja se debieran, por ejemplo, a la tendencia sexual de la persona asalariada.
Con todo, los analizados pronunciamientos ponen de nuevo en evidencia –como ha ocurrido en otras sentencias anteriores, como por ejemplo la STJUE de Diego Porras, respecto a las diferencias conceptuales entre el “despido” en ámbito comunitario y el marco legal español. En efecto, mientras que del acervo europeo se difiere una posibilidad amplia por motivos “no inherentes a la persona del trabajador”, en nuestra legislación sólo existe el despido disciplinario y la extinción por circunstancias objetivas del art. 53 ET –y, en su caso, el despido colectivo del artículo 51-. Y en esa tesitura aparece claro que el “despido objetivo” de nuestro sistema legal no contempla la multiplicidad de supuestos en los que el empleador puede tener interés en poner fin al vínculo contractual.